Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора

      Для правильного разрешения исковых  требований о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула в  связи с необоснованным отказом  заключить трудовой договор юридически значимым обстоятельством является установление факта необоснованного отказа в заключении трудового договора и вынужденного прогула. В Трудовом кодексе Российской Федерации не урегулирован вопрос о взыскании зарплаты за время вынужденного прогула при необоснованном отказе в приеме на работу, однако представляется возможным при установлении факта вынужденного прогула удовлетворить эти требования по аналогии со ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации (в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)).

      Итак, применив аналогию закона в данной ситуации, суд преодолел пробел в законе. Сам же суд не может восполнить пробел, так как он является правоприменительным органом, а не правоустанавливающим. Однако роль суда в формировании законодательства огромна, так как противоречия, недостатки правовых норм выявляются при разрешении конкретных споров. Судебная практика имеет немаловажное значение в процессе совершенствования законодательства. 

      2.2 Сочетание воли  и волеизъявления  лица при заключении  трудового договора. Момент и способ  заключения трудового договора 

      При заключении гражданско-правовых договоров  юридическое значение имеет как  воля, так и волеизъявление. Это  следует из содержания п. 3 ст. 154 ГК РФ: для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Подтверждением этого вывода служит и то, что законом предусмотрены последствия несовпадения воли и волеизъявления в виде недействительности сделок; следовательно, и договоров. О воле говорится и в общих положениях ГК РФ (п. 2 ст. 1): граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; п. 1 ст. 2: гражданское законодательство... регулирует... отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников.

      В Трудовом кодексе РФ проблема заключения трудового договора посредством  согласования выраженных волевых действий сторон не получила отражения, что, очевидно, является следствием неразработанности данного вопроса в теории трудового права. Термины «воля», «волеизъявление» законодатель в Трудовом кодексе не применяет. Однако некоторые положения ТК РФ дают основание предполагать, что и воля, и волеизъявление имеются в виду: это свобода труда как основной принцип правового регулирования трудовых отношений, право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается (ст. 2). Свободно выбирает - это воля; свободно соглашается - волеизъявление. Кроме того, в разделе «Общие положения» гл. I «Основные начала трудового законодательства» говорится о понятии и запрете принудительного труда, что тоже, по моему мнению, имеет прямое отношение как к воле, так и к волеизъявлению: принудительный труд может иметь место только в отсутствие свободной воли и ее свободного выражения.

      Отсутствие  в ТК РФ понятий «воля» и «волеизъявление» имеет отрицательное значение не только для теории трудового права, но и для правоприменительной  практики. Трудовой договор - это соглашение. Однако о том, как оно достигается, закон умалчивает. Правда, в ч. 1 ст. 61 Кодекса допускается вступление договора в силу путем фактического допущения к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Некоторые специалисты толкуют эти действия как конклюдентные, т.е. косвенное волеизъявление. Заключение трудового договора таким способом надо расценивать как вариант наряду с письменной формой. Хотя согласно ч. 1 ст. 67 ТК РФ желание, воля сторон выражается только в письменном виде и фиксируется в договоре, подписанном сторонами.

      Обнаружившейся  несогласованности норм ТК РФ находится  объяснение.

      Требовать соблюдения письменной формы трудового  договора под страхом его недействительности невозможно, поскольку это требование «ударит», прежде всего, по работнику, поскольку: 1) не от него зависит, в какой форме фиксируется договор; 2) он уже работает; 3) не установлено юридической ответственности работодателя за ее несоблюдение (если не считать ст. 5.27 КоАП РФ с неконкретизированным составом «нарушение законодательства о труде», но прежде недолжную форму надо еще выявить). Наконец, в законодательстве РФ нет института недействительности трудового договора. В то же время прямое допущение альтернативной формы привело бы к повальному несоблюдению письменной формы, хотя она и сейчас трудно внедряется.²⁸

      Письменная  форма - правило, фактическое допущение - исключение в интересах работника, поэтому кажущаяся непоследовательность законодателя обусловлена, можно сказать, сутью трудового права - отрасли, где классические теоретические конструкции могут дать социальный крен. Часть 4 ст. 61 ТК РФ, согласно которой трудовой договор работника, не приступившего к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, аннулируется, можно понять как несоответствие волеизъявления, выразившегося в заключении трудового договора, и воли, которая, как оказалось, не была направлена на это. Но надо отметить, что к причинам несоответствия воли и волеизъявления закон проявил безразличие; что означает "аннулируется" - тоже не определяется. Если посчитать, что аннулирование договора равноценно его незаключению, то ч. 4 ст. 61 ТК РФ вступит в противоречие с ч. 1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок.

      Трудовой  договор становится юридическим фактом, и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение. Поэтому то, каким образом соглашение достигается, имеет важнейшее значение. В сущности, это и есть юридически значимый момент заключения трудового договора. Не менее важно установить соотношение моментов заключения трудового договора и вступления его в силу. Эти моменты совпадают. Иначе и быть не может: именно заключенный трудовой договор вступает в силу: он для этого и заключается. С другой стороны, не может вступить в силу договор, который не заключен.

      Между тем в законе нет ясности по поводу момента заключения трудового  договора. Собственно, о том, когда  трудовой договор считается заключенным, в Трудовом кодексе вообще не говорится. Статья 61 ТК РФ устанавливает лишь момент вступления договора в силу со дня подписания сторонами (как общее правило). Только путем логических умозаключений можно прийти к выводу, что стороны подписывают уже заключенный трудовой договор. Очевидно, моментом заключения следует считать достижение соглашения, что, в свою очередь, порождает новые вопросы, на которые ТК РФ не дает ответов.

      Момент  заключения трудового договора, по мнению С.П. Маврина,  следовало бы отразить в соответствующих статьях  Кодекса в такой, например, редакции: «Трудовой договор считается заключенным с момента достижения соглашения по необходимым для сторон условиям и вступает в силу с момента его заключения».²⁹

      Может ли трудовой договор быть заключен между «отсутствующими», т.е. когда  работник и работодатель находятся в разных населенных пунктах, и если да, то в какой момент считать его заключенным? Этот случай Трудовым кодексом не урегулирован. Ситуация вполне жизненная, и можно воспользоваться ст. 434 ГК РФ, чтобы решить ее аналогично, - кроме одного вопроса. Трудовой договор может быть заключен путем составления одного документа посредством того вида связи, который позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Иные документы, которыми стороны обменивались с целью согласования условий договора, не заменяют сам договор.

      Моментом  заключения трудового договора следует  считать день получения каждой стороной подписанного другой стороной экземпляра договора в течение обусловленного срока.

      Трудовой  договор заключается в письменной форме и подписывается обеими сторонами. Предполагается, что воля сторон должна находить свое выражение, как общее правило, именно в таком способе заключения трудового договора. Однако есть повод говорить не о способе, а о способах заключения трудового договора, и этот повод дает ст. 61 ТК РФ. В ее ч. 1 говорится о том, что трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем либо со дня фактического допущения работника к работе. Хотя в ТК РФ и не решены все вопросы письменной формы трудового договора (например, не обеспечена обязанность работодателя ее соблюдать), не менее интересным и не более исследованным в рассматриваемом плане представляется фактическое допущение. В Трудовом кодексе РФ о фактическом допущении говорится в ст. 16, 61, 67.

      Рассмотрим, какое содержание вкладывает Трудовой кодекс РФ в понятие фактического допущения; всегда ли можно его рассматривать  как идентичное конклюдентным действиям. В случае вступления трудового договора в силу со дня фактического допущения работника к работе договор к моменту фактического допущения не оформлен и не может быть оформлен, т.к. он считается заключенным с момента фактического приступления работника к работе. До этого момента просто нечего было оформлять. Поэтому здесь - и это логично - заключение трудового договора путем фактического допущения не связывается с оформлением. На тот же случай, если соглашение предварительно состоялось, но в документе не реализовалось, законодатель обезопасил работника, предусмотрев щадящий его выход из ситуации в ч. 2 ст. 67 ТК РФ.

      Таким образом, конклюдентные действия как  способ заключения трудового договора в принципе возможны, причем с обеих  сторон. Так, если работодатель приглашает работника на работу, сообщает ее условия  и предлагает, в случае согласия, приступить к ней в обусловленный день до оформления отношений, то со стороны работника действия будут конклюдентными, если он приступил к работе.³⁰ Если же работник, представившись работодателю в определенном профессиональном качестве, просит принять его на работу с известными ему (или, может быть, любыми) условиями труда, то работодатель, которого деловые качества работника устраивают, указывает ему рабочее место, день начала работы; возможно, на необходимость выполнить определенные процедуры, например, пройти медосмотр или медицинскую комиссию и т.п., т.е. фактически допускает его к работе до официального оформления отношений. Это - конклюдентные действия со стороны работодателя.

      При заключении трудового договора молчание немыслимо. Во-первых, оно, если могло бы быть, то только ответом на предложение. Но трудовой договор - это соглашение, а соглашение - это действия субъектов. Молчание - не действие, и уже по одному этому оно не может быть принято как выражение воли, направленной на заключение трудового договора. Если сторона согласна, она действует: договаривается, подписывает договор, допускает к работе, выходит на работу. Во-вторых, молчание надо отличать от конклюдентных действий. Часть 4 ст. 58 ТК РФ гласит: в случае, если ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением его срока, а работник продолжает работу после истечения срока трудового договора, трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок, то есть, если трудовой договор не был расторгнут, работник не настаивал на увольнении, и действие трудового договора продолжается (ч. 6 ст. 80).

      Поведение работодателя в этих случаях следует, очевидно, расценить именно как молчание. Он не действует: не издает приказ о  прекращении трудового договора и не препятствует его продолжению. Есть все основания полагать, что законодатель в данном случае не считает молчание отсутствием воли. В приведенных примерах воля работодателя, без сомнения, была направлена на продолжение трудового договора.³¹

      Итак, молчание как выражение воли субъектов в трудовых отношениях если и возможно, то не при заключении трудового договора. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора) являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно. Молчание как изъявление воли при заключении трудового договора исключается и не предусмотрено законом ни прямо, ни косвенно.

      2.3 Форма договора  и основания возникновения  трудовых отношений 

      Обратимся теперь к ст. 67 ТК РФ «Форма трудового договора».

      Подводя итог сказанному в предыдущем параграфе  работы, можно сделать следующие  выводы. Трудовой договор заключается  в письменной форме (см. Приложение 3) в двух экземплярах, если законом  или иным нормативным правовым актом не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров, каждый из которых подписывается сторонами (части первая, третья статьи 67 Трудового кодекса РФ). Из этого следует, что трудовой договор должен быть составлен в виде единого документа, получения заявления работника и издания приказа работодателя для оформления трудовых отношений недостаточно. Ранее, большее количество экземпляров трудового договора нужно было составить, если трудовой договор заключался с работодателем - физическим лицом. В этом случае трудовой договор должен был быть подписан сторонами в трех экземплярах, т.к. указанный трудовой договор подлежит регистрации в органе местного самоуправления, и один экземпляр договора должен быть передан регистрирующему органу. Кроме того, не было никаких единых рекомендаций федеральной службы по труду о порядке и условиях такой регистрации.

      Как следствие, многие органы местного самоуправления, не имея четких представлений о своей  компетенции, не занимались этими вопросами, чем ставили в крайне невыгодное положение работников, заключивших трудовой договор с работодателем - физическим лицом. В этом случае возникал потенциальный риск оспаривания трудового стажа (общего и непрерывного), так как работодатель - физическое лицо не имел права вносить записи о работе работника в трудовую книжку. Документом, подтверждающим стаж работы в этом случае, был именно этот трудовой договор, а отсутствие регистрации часто влекло проблемы с включением периода работы в стаж.