Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора

      1.3 Дополнительные условия  трудового договора 

      В соответствии с новой редакцией  статьи 57 ТК РФ в трудовом договоре могут предусматриваться дополнительные условия, не ухудшающие положение работника  по сравнению с установленным  трудовым законодательством и иными  нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, в частности:

• об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
• об испытании при приеме на работу;
• о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
• об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
• о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
• об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
• об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

      По  соглашению сторон в трудовой договор  могут также включаться права  и обязанности работника и  работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из условий коллективного договора, соглашений. Невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей.

      Дадим характеристику некоторым из указанных  условий.

      Срок испытания при приеме на работу. В соответствии со ст. 70 Трудового кодекса РФ при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе. Соответственно, можно сделать вывод о возможности однократного включения данного условия в договор только при его заключении. В правоприменительной практике возникают вопросы о возможности изменения уже установленного срока испытания. На этот вопрос однозначного ответа дать нельзя. С одной стороны, в соответствии со статьей 57 Трудового кодекса РФ стороны вправе по обоюдному соглашению изменить условия договора. С другой стороны, вряд ли будет законным соглашение о продлении срока испытания, поскольку если в течение установленного при заключении трудового договора срока работник не был уволен в связи с тем, что не выдержал срок испытания, то он считается выдержавшим срок испытания. Более правильной представляется следующая позиция: срок испытания устанавливается однократно при приеме работника на работу (при заключении трудового договора) и последующему продлению не подлежит.

      Нужно обратить внимание на случаи, когда  имело место фактическое допущение  к работе. Фактическое допущение  к работе будет иметь место, если трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, однако работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного представителя. В этом случае трудовой договор считается заключенным, и работодатель или его уполномоченный представитель обязан не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе оформить трудовой договор в письменной форме (ч. 2 ст. 67 ТК РФ). Представителем работодателя в указанном случае является лицо, которое в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами, учредительными документами работодателя, локальными нормативными актами или в силу заключенного с этим лицом трудового договора наделено полномочиями по найму работников. Именно в этом случае при фактическом допущении работника к работе с ведома или по поручению такого лица возникают трудовые отношения (ст. 16 ТК РФ), и на работодателя может быть возложена обязанность надлежащим образом оформить трудовой договор с этим работником.

      Условие об испытании должно быть указано  в трудовом договоре. Отсутствие в  трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания. В случае фактического допущения к работе трудовой договор считается заключенным с момента фактического допущения к работе, а соответственно включение в трудовой договор, подписываемый сторонами уже по истечении нескольких дней работы, условия об испытании является неправомерным. Эту позицию и включил законодатель в новую редакцию статьи 70 ТК РФ: «В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы».

      В период испытания на работника в  полном объеме распространяется действие положений Трудового кодекса и иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Достаточно распространенным в настоящее время является установление специальных условий по оплате труда на период срока испытания. Имеют место случаи, когда на период испытания устанавливается меньшая заработная плата, а есть и случаи, когда в период испытания работник вообще не получает заработной платы. Такой подход неправомерен и противоречит Конституции РФ и действующему трудовому законодательству. Работодатель должен понимать, что, несмотря на факт подписания работником трудового договора на данных условиях, при рассмотрении дела в суде данные положения договора будут признаны противоречащими законодательству и не подлежащими применению, соответственно, работодатель будет обязан выплатить работнику заработную плату в полном объеме, в том числе за период испытания. Кроме того, он будет обязан уплатить проценты (1/300 от ставки рефинансирования ЦБ РФ) за весь период задержки от невыплаченных в срок денежных сумм, а также возместить работнику моральный вред (ст. 236, 237 ТК РФ).

      Испытание при приеме на работу не устанавливается  для:

• лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;
• беременных женщин;
• лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

   -   лиц, окончивших образовательные  учреждения начального, среднего  и высшего профессионального  образования и впервые поступающих  на работу по полученной специальности. Эта гарантия изложена несколько непоследовательно. Представим себе ситуацию: студентка на последнем курсе обучения выходит замуж, у нее рождается ребенок, и бывшая студентка не трудоустраивается до достижения ребенком возраста 14 лет. После достижения ребенком указанного возраста она при заключении трудового договора настаивает на предоставлении ей этой гарантии. В 2004 году в Государственную Думу был внесен законопроект о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ, предполагавший уточнить данную норму, ограничив ее годичным сроком, в течение которого за выпускниками высших и средних специальных учебных заведений сохраняется эта гарантия. Однако данный законопроект был принят только в первом чтении и его нормы не нашли отражение в новой редакции ст. 70 ТК РФ;

• лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• в иных случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ, иными федеральными законами и коллективным договором.

      Срок  испытания не может превышать  трех месяцев, а для руководителей  организаций и их заместителей, главных  бухгалтеров и их заместителей, руководителей  филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (например, срок испытания для работников прокуратуры может устанавливаться продолжительностью до 6 месяцев.¹⁰ Для государственных гражданских служащих - от трех до шести месяцев.

      Срок испытания предназначен для оценки деловых и профессиональных качеств работника, и совершенно обосновано включение в срок испытания только тех периодов, когда работник осуществлял свою профессиональную деятельность по договору с работодателем. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе.

      При неудовлетворительном результате испытания  работодатель имеет право до истечения  срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня, с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.

      При неудовлетворительном результате испытания  расторжение трудового договора производится без учета мнения соответствующего профсоюзного органа и без выплаты  выходного пособия.

      Если  срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается  выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях.

      Если  в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему  работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть  трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня.

      Не  менее распространенным является и  условие о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой). Конечно, наиболее значимой и с точки зрения ответственности, и с точки зрения регламентации является государственная тайна. Охрана государственной тайны осуществляется в соответствии с Законом РФ «О государственной тайне»¹¹. Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, утвержден Указом Президента РФ от 30.11.1995 №1203¹². Однако охране подлежат не только сведения, отнесенные к государственной тайне, но и иная конфиденциальная информация. Перечень сведений конфиденциального характера, подлежащих охране, был определен Указом Президента РФ от 6 марта 1997г. №188¹³.

      В целях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан:

      - ознакомить под расписку работника,  доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну,  необходим для выполнения им  своих трудовых обязанностей, с  перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты;

      - ознакомить под расписку работника  с установленным работодателем  режимом коммерческой тайны и  с мерами ответственности за  его нарушение;

      - создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны.¹⁴

      Доступ  работника к информации, составляющей коммерческую тайну, осуществляется с  его согласия, если это не предусмотрено  его трудовыми обязанностями.

      В целях охраны конфиденциальности информации работник обязан:

      - выполнять установленный работодателем  режим коммерческой тайны;

      - не разглашать информацию, составляющую  коммерческую тайну, обладателями  которой являются работодатель  и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях;

      - не разглашать информацию, составляющую  коммерческую тайну, обладателями  которой являются работодатель  и его контрагенты, после прекращения  трудового договора в течение  срока, предусмотренного соглашением между работником и работодателем, заключенным в период срока действия трудового договора, или в течение трех лет после прекращения действия трудового договора, если указанное соглашение не заключалось;

      - возместить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей;

      - передать работодателю при прекращении  или расторжении трудового договора  имеющиеся в пользовании работника материальные носители информации, содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну.¹⁵

      Работодатель  вправе потребовать возмещения причиненных  убытков лицом, прекратившим с ним  трудовые отношения, в случае, если это лицо виновно в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей, если разглашение такой информации последовало в течение трехлетнего срока со дня увольнения.

      Причиненные ущерб либо убытки не возмещаются работником или прекратившим трудовые отношения лицом, если разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, явилось следствием непреодолимой силы, крайней необходимости или неисполнения работодателем обязанности по обеспечению режима коммерческой тайны.

      Трудовым  договором с руководителем организации  должны предусматриваться его обязательства  по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой  являются организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение  охраны ее конфиденциальности.