Некоторые проблемы теории и практики заключения трудового договора

      Из  содержания ст. 13 Трудового кодекса  Российской Федерации следует, что  федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые правоотношения независимо от формы собственности работодателя. В этом смысле можно говорить об универсальности норм трудового права.

      Работник  может вступать в трудовые правоотношения с юридическим лицом, физическим лицом - индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица и с физическим лицом. Работодатель может как лично сам осуществлять функции, связанные с трудовыми правоотношениями работника, так и через своего представителя. Однако правовой статус представителя должен быть надлежащим образом оформлен.

      Законодательные акты, регулирующие деятельность юридических  образований, также не содержат четкого  определения полномочий работодателя в сфере трудовых правоотношений; нормы права носят отсылочный характер, а поэтому их применение на практике вызывает определенные трудности.

      Так, ст. 69 Федерального закона «Об акционерных  обществах»²¹ говорит о том, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества (директором, генеральным директором) или единоличным исполнительным органом и коллегиальным исполнительным органом общества (правлением, дирекцией).

      Права и обязанности единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) определяются настоящим федеральным законом и договором, заключаемым с обществом. Договор от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров общества.

      Пунктом 4 ст. 32 Федерального закона «Об обществах  с ограниченной ответственностью»²² определено, что руководство текущей деятельностью общества осуществляется единоличным исполнительным органом общества или единоличным исполнительным органом общества и коллегиальным исполнительным органом общества.

      Анализируя  действующее законодательство в  данной сфере, можно сказать, что  исполнительный орган общества и  является работодателем, на которого возлагаются  полномочия в сфере трудовых правоотношений, которые должны быть оформлены в виде договора с ним и (или) закреплены в положении о конкретном юридическом лице.

      Право работодателя в части передоверия  своих полномочий также должно быть оговорено в договоре с работодателем  и (или) в положении о конкретном юридическом лице. При разрешении трудовых споров полномочия лица, которое выполняет функции работодателя, является юридически значимым обстоятельством.

      Например, приказ об увольнении издает лицо без  надлежащего оформления полномочий в сфере трудовых прав. Такое увольнение органом, рассматривающим трудовой спор, должно быть признано незаконным.

      Особое  место среди гарантий, связанных  с заключением трудового договора, которые предоставляются предполагаемому (потенциальному) работнику, занимает право обжаловать в суд отказ в заключении трудового договора (ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации). Данная норма Трудового кодекса Российской Федерации основана на положениях Конституции РФ (ст. 19, 37) и нормах международного права, искореняющих любую дискриминацию в сфере трудовых правоотношений (Конвенция МОТ №111 от 25 июня 1958 г., ратифицированная Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961г., Конвенция МОТ №168 от 1 июня 1988г.).²³ В свою очередь, положения Конвенций нашли свое отражение в ст. 3 и 64 Трудового кодекса РФ.

      Из  содержания ст. 64 Трудового кодекса  РФ следует, что запрещается отказ  в заключении трудового договора по дискриминационным признакам, а  именно: какое бы то ни было прямое или  косвенное ограничение прав или  установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом. Например, запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей, а также работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

      По  требованию лица, которому отказано в  заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Итак, отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд. Однако ст. 64 Трудового кодекса Российской Федерации имеет ряд недостатков, которые препятствуют правильному разрешению споров. Например, Трудовой кодекс Российской Федерации не дает толкование такому понятию, как деловые качества работника, не разрешает вопрос о последствиях признания отказа в заключении трудового договора и обязывании заключения в этом случае трудового договора.

      Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении  Пленума от 17 марта 2004 г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового  кодекса Российской Федерации» разъяснил  в п. 10, что при рассмотрении споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой-либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

      Между тем при рассмотрении дел данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, части 1 ст. 34, частей 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой ст. 22 Трудового кодекса РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановку, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что ТК РФ не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

      При этом необходимо учитывать, что запрещается  отказывать в заключении трудового  договора по обстоятельствам, носящим  дискриминационный характер, в том  числе женщинам по мотивам, связанным  с беременностью или наличием детей (части вторая и третья ст. 64 Кодекса); работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы (часть четвертая ст. 64 Кодекса).

      Поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела.

      Так, например, гр. Лукьяненко обратилась в  суд с требованием признать отказ  в приеме на работу незаконным. Из объяснения истицы было установлено, что устно  ей отказали по причине наличия у  нее грудного ребенка, что это  отразится на режиме ее рабочего времени и постоянных больничных листах. Когда истица потребовала оформить отказ в письменной форме, ей отказали. В суде представитель ответчика пояснил, что гр. Лукьяненко никогда не обращалась на их предприятие с целью устройства на работу. Начальник отдела кадров, вызванный в качестве свидетеля по делу также пояснил, что видит ее впервые. Документальных или свидетельских показаний гр. Лукьяненко не имела, поэтому суд отказал ей в удовлетворении исковых требований.²⁴

      К сожалению, такие ситуации возникают  очень часто, поэтому лицам, устраивающимся на работу необходимо быть очень внимательными и предусмотрительными, запасаясь письменными доказательствами или свидетельскими показаниями.

      Однако  если судом будет установлено, что  работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

      Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности  физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности в данной отрасли).

      Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную  должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового  договора в силу прямого предписания  федерального закона (например, наличие российского гражданства, являющееся в соответствии со ст. 13 Федерального закона от 27.07.2004г. 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»²⁵ обязательным условием для принятия на государственную службу, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы). Согласно ст. 12 указанного закона, в число квалификационных требований к должностям гражданской службы входят требования к уровню профессионального образования, стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности, профессиональным знаниям и навыкам, необходимым для исполнения должностных обязанностей.

      Анализируя  указанное разъяснение, необходимо согласиться с точкой зрения Л. Ломакиной о том, что пределы судебного вмешательства в право работодателя самостоятельно осуществлять подбор и расстановку кадров ограничены. Подбор и расстановка кадров является исключительной компетенцией работодателя, и в эту функцию никто не вправе вмешиваться, в том числе и суд.²⁶

      При рассмотрении данной категории дел  суд не должен проверять наличие  вакансий у работодателя, он должен проверить, были ли совершены работодателем  какие-либо действия, направленные на заключение трудового договора, и по каким основаниям было отказано в приеме на работу. При этом суд при рассмотрении спора должен учитывать, что заключение трудового договора со стороны работодателя является правом, а не обязанностью.

      В качестве законного основания для отказа в приеме на работу можно рассматривать лишь отсутствие у претендента на заключение трудового договора необходимых деловых качеств как юридически значимого обстоятельства.

      Деловые качества работника - оценочная категория. Дать исчерпывающее определение деловых качеств работника невозможно. Суд, рассматривая индивидуальный трудовой спор, оценивает представленные доказательства в совокупности и разрешает вопрос о законности отказа в принятии на работу с учетом должности, специальности и других заслуживающих внимание обстоятельств, которыми должен обладать предполагаемый работник.

      Пленум  попытался ответить на вопрос, что  следует понимать под вышеуказанными качествами (п. 10). Так, под деловыми качествами работника Пленум предложил  понимать, в частности, способность лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него личностных качеств (например, состояния здоровья).

      Законодатель, предоставляя право обжаловать в  суд отказ в заключении трудового  договора, не решил вопрос о последствиях удовлетворения такого иска. Если судом будет признано, что работодатель необоснованно отказал в заключении трудового договора, можно ли говорить об обязывании работодателя заключить трудовой договор и установлении срока, с которого он должен быть заключен? Также нерешенным остается вопрос о возможности взыскания заработной платы за время вынужденного прогула в связи с необоснованным отказом в принятии на работу.

      Например, П. обратился в суд с иском  к ответчику об обязывании заключить  с ним трудовой договор, так как ему было отказано в заключении трудового договора по тем основаниям, что с предыдущего места работы он был уволен по инициативе работодателя. Считая, что ему необоснованно отказано в заключении трудового договора, трудовой договор не оформлен надлежащим образом, он находился в вынужденном прогуле, П. просил взыскать зарплату за время вынужденного прогула.²⁷