Проблемы и перспективы развития залоговых операций

В отличие от залога здесь  к имущественной ответственности  привлекается еще одно лицо, как правило, по принципу его состоятельности. Привлекательность данного вида обеспечения заключается в том, что к имуществу, из которого кредитор может получить удовлетворение, присоединяется имущество, принадлежащее поручителю.

Современный институт банковской гарантии выступает в гражданском  праве как специфический способ обеспечения исполнения обязательств, прототипом для разработки которого послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г., разработанные Международной торговой палатой (г. Париж). Надо сказать, что помещение норм о банковской гарантии в раздел способов обеспечения обязательств Гражданского кодекса несколько нетрадиционно для отечественного правопорядка, о чем уже упоминалось в юридической литературе.

Банковская гарантия представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой компании, выдаваемое кредитору принципала (бенефициару) и заключающееся в уплате определенной денежной суммы в соответствии с ее условиями и по письменному требованию последнего.

Таким образом, при реализации норм о банковской гарантии в правоотношение вступают всегда три лица:

-гарант, т.е. банк, иное кредитное учреждение или страховая организация, который и выдает гарантию;

-принципал, т.е. лицо, по просьбе которого выдается гарантия;

-бенефициар, т.е. выгодоприобретатель, получающий указанную денежную сумму.

1.2 Законодательство Российской Федерации о залоге

Вступивший в силу 11.01.2009 Закон № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» внес изменения сразу в несколько законодательных актов Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество. До этого при обращении взыскания на заложенное имущество практиковался в основном судебный порядок. Внесудебный хотя и был прописан, на практике почти не применялся. [19,  с.76].

Теперь внесудебный порядок стороны вправе предусмотреть еще при заключении договора займа или кредита, причем как в момент заключения такого договора, так и на любой стадии исполнения сторонами своих обязательств по нему. Одновременно Закон устанавливает определенные ограничения в отношении видов имущества, по которым сторонами может быть предусмотрен внесудебный порядок.

В настоящее время законодательство предусматривает такие способы обращения взыскания на недвижимое имущество, как реализация этого имущества третьим лицам или оставление его залогодержателем в своей собственности. При этом новый Закон не позволяет пользоваться этими способами, если предметом залога выступает земельный участок.

Залоговая сделка должна оформляться  письменным договором.[Приложение Б] В пункте 2 ст. 339 ГК РФ предусмотрена обязательная письменная форма договора: «договор о залоге должен быть заключен в письменной форме».

«По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительности, но при  этом стороны лишаются права в  случае спора ссылаться в подтверждение  сделки и ее условий на свидетельские  показания, хотя не лишаются права приводить  письменные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Однако в случаях, прямо указанных  в законе или соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы  сделки влечет ее недействительность» [18, с.21].

Действующее законодательство признает заключение договора путем  обмена письмами, телефонограммами и  т.п., подписанными стороной, которая  их посылает, с соблюдением требований главы 28 «Заключение договора» ГК РФ.

Известны два вида письменной формы договора - простая письменная и нотариальная. В ряде случаев, кроме  нотариального удостоверения договора, требуется еще и его государственная  регистрация. Законодательство содержит указание на случаи, в которых договор  о залоге должен быть нотариально  заверен. 

Существенные условия  договора о залоге определены в ст. 339 ГК РФ, в соответствии с которой  в договоре о залоге должны быть указаны:

- предмет залога и его  оценка;

- размер и срок исполнения  обязательства, обеспечиваемого  залогом;

- условие о том, у  какой из сторон - залогодателя  или залогодержателя - находится  заложенное имущество;

- срок исполнения обязательства  [18, с.21].

Следует указать также  наименование сторон основного договора, его номер, дату и место его  заключения.

Залогодателем может быть как сам заемщик, так и третье лицо. Залогодателем имущества может быть его собственник либо лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения. Лицо, которому имущество принадлежит на основе права хозяйственного ведения, не может заложить его без согласия собственника в случаях, предусмотренных законом.

Залогодержателем является кредитор по обязательству, обеспеченному залогом, в случае, если это предусмотрено договором, залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога.

Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в  своем совместном Постановлении  от 01.07.1996 N 6/8 дали специальное разъяснение: "Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных в п. 1 ст. 339 ГК РФ условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным".

Размер обеспеченного  залогом требования и сроки исполнения основного обязательства также  входят в число существенных условий  договора, оформляющего основное обязательство. Состав заложенного имущества может  указываться как в самом тексте договора, так и в приложении к  договору о залоге.

Что касается стоимости заложенного  имущества, то речь в договоре о залоге должна идти именно о залоговой стоимости  имущества, которая по общему правилу  не соответствует реальной стоимости  имущества, а составляет определенный процент от его стоимости. Конкретный размер стоимости заложенного имущества  определяется по соглашению сторон. 

По отношению к некоторым  видам залога ГК РФ и Законом о  залоге установлен дополнительный перечень условий, которые должны содержаться  в договоре. Так, например, в договоре о залоге товаров в обороте  должны содержаться сведения, указывающие  вид заложенного товара, иные его  родовые признаки, общую стоимость  предмета залога, место, в котором  он находится, а также виды товаров, которыми может быть заменен предмет  залога.

«В договоре о залоге прав должно содержаться указание на лицо, которое является должником по отношению  к залогодателю (как лицу, которому принадлежит передаваемое в залог  право). Наконец, в ряде случаев для  действительности залоговой сделки требуется произвести регистрацию  залога» [18].

Закон о залоге содержит общую норму о необходимости  регистрации залога любого имущества, если само это имущество подлежит государственной регистрации. Это  правило установлено ст. 11 Закона о залоге, в соответствии с которым  залог соответствующего имущества  должен быть зарегистрирован в том  же органе, который регистрирует само заложенное имущество. Однако часть  первая ГК РФ содержит положение об обязательной регистрации только договора ипотеки. В соответствии с п. 3 ст. 339 ГК РФ договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации  сделок с недвижимостью.

Этот порядок определен  Законом «О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Согласно Закону наряду с  государственной регистрацией (в  Едином государственном реестре  прав на недвижимое имущество и сделок с ним) вещных прав на недвижимое имущество  подлежат государственной регистрации  ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда. Регистрация проводится учреждением юстиции, порядок создания и структура которого определяются субъектом РФ, на территории регистрационного органа по месту нахождения недвижимого имущества.

Государственная регистрация  договора о залоге имеет не только чисто формальное значение (например, для определения момента вступления в силу договора о залоге). Регистрация  договора о залоге имеет большое  значение с точки зрения защиты интересов  последующих залогодержателей либо приобретателей уже однажды заложенного  имущества.

Государственная регистрация  залога призвана служить прежде всего  цели информированности приобретателя  имущества об обремененности соответствующего имущества. К числу актов, определяющих порядок государственной регистрации  залога, наряду с Законом «О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним»,  относится  и распоряжение Госкомимущества  России от 21 апреля 1994 г. N 890-р «Об утверждении временного положения о согласовании залоговых сделок» [9].

Вопрос об обязательной регистрации  залога государственного имущества  урегулирован распоряжением Госкомимущества  России N 890-р.

1.3 Основные проблемы  и конфликтные ситуации, возникающие при залоговых отношениях

Законодательство о залоге не всегда эффективно, и сама процедура  оформления залога трудоемкая и затратная

Исходя из требований параграфа 3 главы 23 ГК РФ, в частности статьи 349 ГК РФ и статьи 350 ГК РФ, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному  залогом обязательству осуществляется путем продажи предмета залога на публичных торгах в порядке, предусмотренном  гражданским процессуальным законодательством. Наряду с этим, пункт 2 статьи 63 Федерального закона от 21 июля 1997 года №119-ФЗ «Об  исполнительном производстве» отсылает к порядку проведения торгов, предусмотренному ГК РФ.

Значительная плата за нотариальное удостоверение договоров  ипотеки (государственная пошлина  в размере 1,5 процента от суммы сделки).

Значительные затраты  по уплате страхового платежа при  страховании имущества передаваемого  в залог (5 – 12 % от размера страховой  суммы).

Не исключены случаи неоднократного перезалога одного и того же имущества  в условиях отсутствия у последующих  залогодержателей сведений о существующих обременениях предмета залога.

Обращение взыскания на предмет  залога производится по решению суда. Однако судебных разбирательств можно  избежать, если воспользоваться пунктами 1 и 2 статьи 349 ГК РФ.