Правовое регулирование труда работников, направляемых работодателем к другим физическим или юридическим лицам

С экономической точки зрения аутсорсинг характеризуется следующими чертами18:

• перенесение функций или бизнес-процессов осуществляется постоянно или на длительный срок;
• каждый аутсорсинг-проект представляет собой специфическое, индивидуальное решение, отраженное в специальном контракте или соглашении между заинтересованными сторонами;
• перемещение функций или бизнес-процессов осуществляется с целью более полного соответствия требованиям рынка или конечного потребителя продукта/услуги, при этом соглашение об аутсорсинге оговаривает, какие правовые и экономические обязательства в отношении потребителей или других партнеров имеют обе стороны;
• в ряде случаев перемещение функций или бизнес-процессов сопровождается также перемещением активов компании.

Отношения, возникающие в связи с использованием аутсорсинга, не могут функционировать вне правового поля. Будучи оформленными договором, аутсорсинг становится правовым явлением, требующим юридического анализа. 

При этом правовая природа договора аутсорсинга в юридической научной литературе трактуется неоднозначно. 

В.С. Витко и Е.А. Цатурян, полагая, что аутсорсинг представляет собой скорее экономическое понятие, нежели правовое, и с юридической точки зрения цель заключения договора не влияет на его квалификацию19, отказывают договору аутсорсинга в специфике, позволяющей отнести его к определенному виду договоров: «...считаем, что «договор аутсорсинга» не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, так как у него отсутствует видовой признак и он является общим понятием, охватывающим различные известные законодательству договоры - выполнения работ, оказания услуг, и под договором аутсорсинга всегда скрывается один из указанных договоров»20.

Однако данная точка зрения опровергается юридической практикой, показывающей, что договоры аутсорсинга получили заметное распространение, и сам термин «договор аутсорсинга» принят судебной практикой21. Поэтому эта позиция не нашла поддержки у большинства ученых-юристов.

По мнению А.Ф. Нуртдиновой, «правовым оформлением такой формы использования чужого труда выступает заключение договора возмездного оказания услуг (обслуживания) между организацией-услугодателем и организацией-услугополучателем. При этом организация-услугодатель специализируется на предоставлении определенного рода услуг и имеет штат работников соответствующих профессий (специальностей), которые осуществляют уставную деятельность работодателя. Работники состоят в трудовых отношениях с организацией-услугодателем и выполняют работу по определенной профессии (специальности), обслуживая заказчиков своего работодателя»22.

А.А. Березин, отмечает, что «во многих случаях оказание услуг аутсорсинга регулируется нормами договора возмездного оказания услуг (гл. 39 ГК РФ), по которому исполнитель (организация - аутсорсер) обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ)»23.

Аналогичной точки зрения придерживаются некоторые другие авторы24. 

Данная позиция находит свое подтверждение и в правоприменительной практике. Так, договор о предоставлении персонала, заключенный между обществом «Альмира» (заказчик) и обществом «Сибирь Синтез» (исполнитель), был поименован как договор аутсорсинга и Федеральным арбитражным судом Западно-Сибирского округа был квалифицирован как договор возмездного оказания услуг25.  В Письме УФНС РФ по г. Москве от 15.07.2008 № 20-12/06687526 хотя и отмечается, что  «в ГК РФ не предусмотрен такой вид договора, как договор о предоставлении персонала (аутсорсинг)», в то же время утверждается, что «предоставление персонала (аутсорсинг) является возмездным оказанием услуг».

Однако эта точка зрения вызывает возражения. В соответствии с ч. 1 ст. 779 ГК РФ27, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Между тем, предметом договора аутсорсинга выступает, прежде всего, предоставление в распоряжение организациипользователя персонала, состоящего в штате организации-аутсорсера с целью выполнения определенных трудовых функций28 (например, предметом договора аутсорсинга может являться передача аутсорсеру функции охраны труда в организации-пользователе)29.

  Как верно заметил М.М. Харитонов, «при заемном труде целью договора  для «нанимателя» является как  раз получение чужого труда, который  он сможет использовать по  своему усмотрению»30. На основании договора аутсорсинга заемный персонал обязан выполнять определенные трудовые функции в соответствии с должностным инструкциями организации-пользователя, а последняя – обеспечивать условия труда, отвечающие требованиям трудового законодательства, что не характерно для отношений, вытекающих из договора возмездного оказания услуг. 

Высказывается мнение, что договор аутсорсинга может рассматриваться как договор подряда. Е.А. Ершова полагает, что «использование заемного труда по «схеме» аутсорсинга в действительности подтверждает сделанный выше вывод: между частным агентством занятости и предприятием-пользователем фактически складываются отношения, регулируемые, как правило, гражданским договором подряда»31. 

С этой позицией трудно согласиться. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ). В то же время по договору аутсорсинга аутсорсер предоставляет заказчику (организации-пользователю) свой персонал для выполнения на длительной основе определенных трудовых функций в организации-пользователе, с подчинением заемного работника трудовому распорядку организациипользователя. При этом размер, срок и форма оплаты услуг аутсорсера определяются штатным расписанием организации-пользователя, а не по результатам приема-сдачи выполненных работ. Если отношения по предоставлению персонала оформляются договором подряда, то возникают основания для признания такой сделки мнимой. На этих позициях стоит и судебная практика.

Так, ООО «Формат» обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к ООО «Домостроительный комбинат № 1» о взыскании долга по договору подряда. Решением Арбитражного суда Самарской области от 21 февраля 2007 года иск был удовлетворен. В апелляционном порядке законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверялась. В кассационной жалобе ответчик просил отменить решение суда первой инстанции и направить дело на новое рассмотрение, заявив о мнимости заключенной сторонами сделки. 

Рассмотрев материалы дела в кассационном порядке, ФАС Поволжского округа решение Арбитражного суда Самарской области отменил, а дело направить на новое рассмотрение, указав, в частности, что условия заключенного договора характерны для трудовых договоров (ст. 209 ТК РФ), сторонами которых является работник и работодатель, обязанности работодателя, вытекающие из трудовых договоров, не могут быть возложены им на иное лицо. Содержание договора от 2 мая 2006 года не исключает заключения сторонами притворной сделки, прикрывающей фактические трудовые отношения ответчика с работниками, выполнявшими работы по изготовлению железобетонных изделий.

Если стороны, заключая договор, имели в виду выполнение истцом работ для заказчика с использованием только рабочей силы истца, необходимо установить заключенность договора от 2 мая 2006 года на согласование сторонами его предмета, а также исполнение договора истцом - то есть выполнение работ с использованием именно его рабочей силы.

Данные обстоятельства судом первой инстанции не установлены, между тем содержание договора от 2 мая 2006 года не исключает заключения сторонами притворной сделки, прикрывающей фактические трудовые отношения ответчика с работниками, выполнявшими работы по изготовлению железобетонных изделий32.

Некоторые авторы, акцентируя внимание на специфичности договора аутсорсинга и его отличии от иных гражданско-правовых договоров, рассматривают его как самостоятельный вид договоров, не предусмотренных российским гражданским законодательством.

Л.В. Санникова считает, что договор аутсорсинга можно квалифицировать как не поименованный в ГК РФ договор и отнести к группе обязательств по совершению иных действий33.

И.А. Ещенко отмечает, что договор аутсорсинга «действующим законодательством РФ не предусмотрен, но в соответствии с принципом свободы договоров, который закреплен в ст. 421 Гражданского кодекса РФ, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, а также заключить договор, содержащий элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)»34.

В отношении данной позиции можно высказать следующие соображения. Из трудового договора работника с организацией-аутсорсером и договора аутсорсинга, которым персонал аутсорсера предоставляется в распоряжение организации-пользователя, вытекает, что между предоставленным работником и организацией-пользователем возникают отношения, имеющие признаки трудовых. Поэтому полагаем, что этот вид договоров не может принадлежать исключительно к сфере гражданского права. 

На наш взгляд для решения проблемы правовой природы договора аутсорсинга продуктивным является подход И.С. Шиткиной. Отметив, что «предоставление («лизинг», «аренда») персонала – разновидность аутсорсинга»3536, автор далее указывает, что «договор предоставления персонала - смешанный договор, специально не предусмотренный Гражданским кодексом РФ, соединяющий в себе элементы различных гражданскоправовых договоров и элементы трудового договора»37. Возможность заключения договора аутсорсинга как договора, носящего смешанный, межотраслевой характер, И.С. Шиткина обосновывает положениями ч.ч. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, согласно которым, во-первых, стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и специально не предусмотренный законом или иными правовыми актами; во-вторых, стороны могут заключить смешанный договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными нормативными актами38. Указанная позиция воспринята и другими авторами39. 

Рассмотренные выше особенности аутсорсинга позволяют заключить, что договор предоставления персонала в порядке аутсорсинга имеет смешанную правовую природу: гражданско-правовую и трудоправовую. В результате его заключения возникают, во-первых, гражданско-правовые отношения между организацией-аутсорсером и организациейпользователем, и, во-вторых, отношения между предоставленным работниками и организацией-пользователем, содержанием которых являются определенные права и обязанности, присущие работникам и работодателям в соответствии с трудовым законодательством, т.е. отношения, имеющие признаки трудовых.

Предоставление персонала (или аутсорсинг кадров) определяют как лизинг (аренда) персонала40. Судебная практика также исходит из того, что договор аутсорсинга и договор предоставления персонала - идентичные понятия41. 

Однако Т.Ю. Коршунова рассматривает аутсорсинг и лизинг персонала как независимые, самостоятельные формы заемного труда. По ее мнению, аутсорсинг представляет собой модель подряда на выполнение работ, который, в отличие от иных форм заемного труда, таких как лизинг персонала, аутстаффинг и использование временного персонала предполагает: наличие не трехсторонней, а двухсторонней модели отношений; предметом договора аутсорсинга является предоставление услуги, а не персонала, причем предмет услуги - деятельность, не являющаяся для компании-заказчика основной; оплата услуг при лизинге персонала определяется численностью предоставляемых работников, в то время как оплата услуг при аутсорсинге определяется сложностью и качеством услуги42. 

Как было указано ранее, договор аутсорсинга не может быть отнесен к договору подряда. В то же время и при лизинге персонала и при аутсорсинге организации-пользователю предоставляются штатные работники аутсорсера для выполнения трудовой функции в пользу и с подчинением трудовому распорядку организации-пользователя. Поэтому представляется более обоснованным рассматривать аутсорсинг и лизинг персонала как аналогичные понятия. 

Аутстаффинг (англ. outstaffing — «выведение персонала за пределы штата»), называемый также обратный аутсорсинг и трудовой аутсорсинг,43 как форма труда работников, направляемых работодателем к другим физическим или юридическим лицам, заключается в том, что работники организации-пользователя выводятся за штат этой организации, параллельно с ними заключается трудовой договор кадровым агентством, которое предоставляет их организации-пользователю по гражданско-правовому договору для определенных трудовых функций (как правило, тех же, которые они исполняли, состоя в штате организации-пользователя). При этом сами работники формально не вступают с организацией-пользователем в гражданско-правовые или трудовые отношения. 

Аутстаффинг, таким образом, очень близок к лизингу персонала (аутсорсингу кадров). Отличие между ними только в том, что, как указывают В.В.  Килинкаров, Е.В. Килинкарова, «лизинг персонала, называемый также аренда персонала, не подразумевает наличие в прошлом трудовых отношений предоставленных работников с заказчиком, тогда как аутстаффинг является лишь способом вывода сотрудников из штата путем перевода их в другую организацию»44. Однако это отличие не представляется существенным с точки зрения правовой природы договора, которым оформляются отношения по аутстаффингу.