Шпаргалка по "Международному частному праву"

В1. Применение норм иностранного права может быть ограничено. Для этого в национальном праве и международных договорах предусматриваются основания для отказа в применении иностранного права. Обычно такими основаниями являются наличие императивной нормы, применимой к конкретному правоотношению в соответствующем государстве, и оговорка о публичном порядке. Действие императивных  норм тесно связано с публичным порядком. Оговорка о публичном порядке также ограничивает применение норм иностранного права. В настоящее время ни в теории МЧП, ни в законодательстве государств, ни в международных актах нет единообразного понимания публичного порядка. В теории МЧП выделяют позитивную и негативную концепции публичного порядка. Суть позитивной концепции заключается в том, что публичный порядок понимается как совокупность материально-правовых норм и принципов lex fori, исключающих применение норм иностранного права. Такая концепция характерна для франко-итальянской правовых систем. Негативная концепция усматривает основания для неприменения иностранной нормы в свойствах самой нормы, которые и делают ее неприменимой. Такая концепция характерна, например, для Германии и она в настоящее время является преобладающей. Суть оговорки о публичном порядке заключается в том, что норма иностранного права не применяется, если последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Иначе говоря, в применении иностранной нормы будет отказано, если она нарушает публичный порядок. Понятие «нарушение публичного порядка» очень неопределенно. Говоря о невозможности применения иностранной нормы по мотивам противоречия публичному порядку, следует иметь ввиду, что противоречие имеет не сама иностранная норма, а последствия ее применения. Речь идет о признании не противоречащих праву государства последствий уже состоявшегося за рубежом применения соответствующего закона. Неприменение норм иностранного права обусловлено:

- последствием  их применения;

- они явно  несовместимы с национальным  правопорядком; 

- отказ не может быть основан отличием правовой, экономической, политической систем.

Формулировка  оговорки о публичном порядке  по праву различных государств не всегда совпадает по своему содержанию. Оговорка о публичном порядке  может содержаться и в международных договорах. Например, согласно ст. 17 Конвенции о праве, применимом к агентствам, 1978 г. в применении права, избранного сторонами, может быть отказано только в том случае, если такое применение будет противоречить публичному порядку.

В2. Многие государства предоставляют иностранным инвесторам гарантии и льготы под условием заключения инвестиционного договора. В целом, инвестиционный договор – это соглашение между инвестором и принимающим государством о порядке, объеме, сроках и формах реализации инвестиционного проекта. В соответствии с инвестиционным договором инвестор обязуется вложить средства и реализовать согласованный инвестиционный проект, а государство, в свою очередь, предоставляет ему возможность реализации: выделяет землю, иные объекты недвижимости, предоставляет лицензии, устанавливает льготы, предоставляет гарантии и т.п.

Учитывая субъектный состав, предмет и содержание инвестиционных договоров в научной литературе высказываются различные точки зрения относительно природы этих договоров: цивилистической (гражданско-правовой), административной, международной, смешанной.

В первую очередь  нужно отметить, что вопреки мнению сторонников международной природы (Г. Шварценбергер), договор между государством и частным лицом не может признаваться международным, поскольку это противоречит праву международных договоров, несмотря на желание инвесторов получить дополнительные гарантии и придать обязательствам государств по инвестиционному соглашению статус международных.

Наибольшие споры  возникают между сторонниками цивилистической (Л.А. Лунц, Н.Н. Вознесенская) и административной (В.П. Мозолин, М.И. Кулагин) природы инвестиционных соглашений. Для гражданско-правового договора характерно равенство сторон, что не вполне реализуется в инвестиционных договорах. В то же время конструкция административного договора известна лишь немногим странам (Франция, США, Великобритания), она отсутствует в законодательстве РФ. Для административного договора характерны полномочия государства по одностороннему расторжению, а также особая цель заключения договора – для публичной службы. Сторонники цивилистической природы однако же полагают, что одностороннее расторжение договора не противоречит его гражданско-правовой природе. Действительно, если это осуществляется в судебном порядке, то нельзя говорить о неравенстве и существенном ограничении прав инвестора. Тем более что расторжение договора государством осуществляется не произвольно, а при наличии оснований, указанных в договоре, чаще всего таковыми выступают существенное нарушение инвестором своих обязательство по инвестированию. Кроме того, юридическая наука не отрицает, что государство может вступать в гражданско-правовые отношения и заключать гражданско-правовые договоры.

Точка зрения о  смешанной природе инвестиционных соглашений базируется на том, что нельзя их однозначно определить как публичные или гражданско-правовые. Отношения между субъектами такого соглашения могут строиться как равные, но существо обязательств отличается. В частности, государство берет на себя публичные обязательства, а инвестор – обязательства гражданско-правового характера.

Представляется, что решение вопроса о природе  инвестиционных соглашений зависит также и от правовой системы. Так, например, российское законодательство, не давая определения природе инвестиционного соглашения в целом, в отношении концессионных соглашений и соглашений о разделе продукции устанавливает, что они являются гражданскими договорами. Тем самым можно сказать, что споры частично снимаются.