Расторжение трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

     Заключение  квалификационной комиссии

     Рассмотрев  представленные материалы, комиссия пришла к выводу, что 
Вы считаетесь не выдержавшей испытание, в связи с чем, трудовой договор с Вами расторгается с   07.05.2010 в соответствии со ст. 71 ТК РФ.

Начальник кадровой

службы (подпись) (расшифровка подписи) 
Начальник …………………………… отдела

                                          (подпись)(расшифровка подписи)

Члены квалификационной комиссии

(должность) (подпись) (расшифровка подписи) 
С уведомлением ознакомлен(а), один экземпляр получил(а) на руки: 
 
Ф И О                                                   (дата) (подпись) (расшифровка подписи) 
Испытуемый отказался ознакомится с уведомлением, о чём есть подписи членов комиссии. 
 

Пример 2  

Испытуемый  Д. обратился в суд, мотивируя своё заявление тем, что он уволен по истечении пяти месяцев, т.е. после окончания испытательного срока.

       Отказывая истцу в восстановлении на работе, суд первой инстанции указал следующее. Представленными в деле доказательствами подтверждено, что с 27 мая по 24 июля 2010 года Д. в связи с временной нетрудоспособностью не работал, поэтому этот период правильно исключен из испытательного срока и данные обстоятельства свидетельствовали о том, что он уволен в период испытательного срока. В то же время основания, по которым работодатель пришел к выводу, что истец не выдержал испытание, в деле представлены.

§ 2 Правовые проблемы испытуемого  при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного  результата испытания.

     В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. На практике применение указанной нормы выражается в следующем. Установление в трудовом договоре более низкой оплаты труда работника на период испытательного срока признается не соответствующим законодательству, так как ТК РФ не предусматривает, что оплата труда работника во время испытательного срока имеет какую-либо специфику. В случае конфликта работник в судебном порядке сможет получить сумму недоплаты.

       Испытуемый обязан выполнять  все правила внутреннего трудового распорядка. К нарушителю правил внутреннего трудового распорядка в период испытательного срока в установленном трудовым законодательством РФ порядке могут быть применены меры дисциплинарного взыскания, включая увольнение на общих основаниях.(ч.1 ст. 81 ТК РФ).

  Условие об испытании работника не является обязательным, оно может быть установлено  в качестве дополнительного условия  при заключении трудового договора только по соглашению сторон. Это означает, что условие об испытании стороны должны обсудить до подписания трудового договора. При возникновении сомнений в договоре испытуемый имеет право обратиться напрямую к работодателю за разъяснениями или  к профессиональному юристу. После подписания трудового договора, работник возлагает на себя определенные обязанности, которые он должен будет исполнять.

  При ознакомлении с типовой формой договора необходимо внимательно ознакомится со всеми предложенными условиями. Если в договоре есть условие об испытании, он подписан, необязательное условие об испытании становится обязательным.

  Заключая  договор,  испытуемый должен знать, что ТК РФ определяет перечень лиц, которым не может быть установлен испытательный срок:

1. лицам, избранным по конкурсу, проведенному в порядке, предусмотренном законом;
2. беременным женщинам и женщинам, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;
3. лицам, не достигшим возраста 18 лет;
4. лицам, окончившим образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающим на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
5. лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу;
6. лицам, приглашенным на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
7. лицам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев.

     Если испытуемый относится к лицам, из перечисленных выше и дал согласие на установление испытания, оно не будет иметь правового значения. Такого работника, уволенного как не выдержавшего испытание, суд восстановит на работе.

    Срок  испытания не может превышать  трех месяцев, а для руководителей  организации и их заместителей, главных  бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организации - шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом" (ч. 5 ст. 70 ТК РФ)²². Если трудовой договор заключается на срок от 2 до 6 месяцев, испытание не может превышать 2 недель.

     Испытуемый  имеет такие же права и обязанности, что и другие работники. Поэтому понижение размера зарплаты в период испытания по сравнению с другими работниками такой же должности, невыплата премий и других стимулирующих выплат, предусмотренных коллективным договором, положением об оплате труда или положением о премировании является нарушением законодательства о труде.

     Срок испытания включается в общий стаж работника, фиксируемый в трудовой книжке, за время нетрудоспособности производятся страховые выплаты по больничному листу, производится дополнительная оплата за работу в сверхурочное время, в выходные и праздничные дни.

     Существует  два варианта результата испытания: либо работник его прошел, либо не выдержал. Первый случай не требует никакого оформления. Если на следующий день по окончании срока испытания  работник продолжает работать, то увольнение его как не выдержавшего испытание будет незаконным.

     Законным  увольнение работника как не прошедшего испытательный срок будет только до истечения испытательного срока, причем работодатель должен в письменной форме предупредить работника не позднее, чем за три календарных дня до окончания срока испытания. Ошибки в исчислении испытательного срока приводят к многочисленным спорам, не редко оканчивающимся судебным разбирательством.

     Трудовой  договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре не оговорен день начала работы, то работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу²³.

     При заключении  трудового договора испытуемый должен обратить внимание на даты начала и окончания испытательного срока и употребляемые предлоги. Например, если срок испытания установлен с 15 января до 15 апреля, то увольнение работника как не прошедшего испытательный срок 15 апреля будет уже незаконным. А если срок установлен с 15 января по 15 апреля, то последний день испытания приходится на 15 апреля, и увольнение в этот день допустимо

     Все периоды отсутствия работника на работе независимо от причины, будь то болезнь, отпуск за свой счет, учебный отпуск и т.п. продлевают испытательный срок. В испытательный срок включается только время фактического выполнения работником трудовых обязанностей

     Во  время прохождения испытательного срока испытуемому необходимо заблаговременно собрать доказательства, свидетельствующие, о том, что он справляется со своей работой.

       В начале работы испытуемый  должен потребовать четкого разъяснения круга обязанностей.  Предоставить ему должностную инструкцию.

     При возникновении объективных трудностей или плохой организации рабочего места, написать обоснованную служебную записку на имя работодателя. Обязательно поставить отметку о получении и заручиться копией с отметкой.

     Основная  характеристика испытуемого как работника, справляющегося с обязанностями,  отсутствие в период испытания дисциплинарных взысканий. Под понятием «Дисциплинарное взыскание» понимают наказание, налагаемое на работника компании или организации в административном порядке, приказом руководителя этой компании или организации.

     Дисциплинарными взысканиями, являются объявление работнику замечания, объявление выговора или увольнение (ст. 192 ТК РФ). Дисциплинарное взыскание, как увольнение, может быть применено к работнику только при совершении им нарушения дисциплины, распорядка или положений внутренних документов, регламентирующих трудовой процесс данной организации, которые перечислены (ст. 81 ТК РФ). Кроме того, внутренними документами может предусматриваться применение и других дисциплинарных взысканий, например, лишение премии, перенесение отпуска на зимнее время, временный перевод работника на другую работу и так далее.

     За  одно и то же нарушение дисциплины испытуемого не может быть наложено более одного дисциплинарного взыскания. Дисциплинарные взыскания могут налагаться на работника только в порядке, предусмотренном (ст. 193 ТК РФ). 

 При  несогласии  испытуемого с вынесенным ему наказанием возникает трудовой спор, и он имеет право обратиться с просьбой о его разрешении в соответствующие инстанции.

     Не  смотря на то, что обязанность представить  доказательства законного основания расторжения испытательного срока лежит на работодателе,  испытуемому, в целях защиты от недобросовестного работодателя,  лучше подготовить подтверждения того, что он справляется с порученной работой.

 При  наличии аргументированных доказательств решение суда будет в пользу испытуемого.

     В законодательстве о труде установлен упрощенный порядок расторжения трудового договора по инициативе работника, принятого на работу с условием об испытании. Этот порядок способствует достижению равенства сторон трудового договора, заключенного с испытательным сроком. В период этого срока работник, если он приходит к выводу, что предложенная работа не является для него подходящей, вправе расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив работодателя об этом письменно не за две недели, как предусмотрено для большинства работников, а за три дня.

ТК РФ не содержит препятствий для подачи заявления об увольнении по собственному желанию в любой форме, в том числе путем направления его по почте. Таким образом, работник может направить работодателю соответствующее заявление, к примеру, заказным письмом²⁴.

     Зачастую  организация  заключает срочный  трудовой договор  с принимаемым работником вместо бессрочного договора с условием об испытательном сроке. Многие работодатели считают, что, заключив срочный трудовой договор, например, на три месяца, они упрощают для себя ситуацию на случай, если работник не справится с предложенной работой, то по истечению договора работник будет вынужден уйти. В соответствии со статьей  58 ТК РФ «запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок».  При рассмотрении исковых заявлений судам рекомендуется обращать особое внимание на соблюдение указанных гарантий²⁵.

       При обращении работника в  суд или Гострудинспекцию с  жалобой на подобные действия, то ими договор может быть  продлён на неопределённое время.  Вследствие этого подмена испытательного срока работника срочным трудовым договором недопустима²⁶.

     Если  при составлении  трудового договора в текст  не были внесены условия  испытательного срока, которые были оговорены позднее соответствующим приказом, имеет место одностороннего волеизъявления. По закону испытательный срок устанавливается по желанию обеих сторон.

     При любой проверке сравнение текста трудового договора с текстом  приказа выявит грубое нарушение  трудового законодательства. В данном случае суд объявит условие об испытании недействительным

     Во  время испытательного срока работник находится под охраной всех федеральных законов. Статья 135 ТК РФ гласит, что оплата труда, определённая трудовым договором, не может быть уменьшена в период испытательного срока работника