Если  сотрудник выдержал испытание, то он просто продолжает работу. Дополнительный приказ при этом не оформляется (п. 3 ст. 71 ТК РФ). Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня (п. 4 ст. 71 ТК РФ).

   Изложенный  выше материал позволят сделать следующие выводы. В соответствии со ст. 70 ТК РФ испытательный срок – это срок, который устанавливается, для того чтобы проверить соответствие работника поручаемой ему работе, при приеме на работу.

   В трудовом договоре обязательно должно быть указано условие об испытательном сроке. Кроме того, продолжительность испытательного срока должна быть указана и в приказе о приеме на работу, так как содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать трудовому договору.

     По  общему правилу испытание устанавливается при заключении трудового договора. ТК РФ не дает права работодателю проводить испытание при переводе с одной должности на другую в той же организации. К исключениям относятся случаи приема на работу государственных служащих.

     Испытательный срок не может быть больше трех месяцев. Для руководителей организаций, филиалов, представительств и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей не более шести месяцев. Но существуют исключения - так испытательный срок для сезонных работников не может превышать двух недель.

     Испытательный срок от трех месяцев до одного года устанавливается при поступлении на гражданскую государственную службу, а при переводе из другого государственного органа испытательный срок равен 3 - 6 месяцев⁸.

     Срок испытания, прописанный в трудовом договоре, не может быть впоследствии продлен. Тот период, в который работник отсутствует на работе (например, период временной нетрудоспособности) в испытательный срок не засчитывается. Существуют категории работников, которым ТК РФ запрещает устанавливать испытательный срок (п. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ).

       Если работник, у которого испытательный  срок истек, продолжает работать, то он считается выдержавшим испытание. Результат испытания у такого работника не требует специального оформления.

     До  истечения испытательного срока  работодатель имеете право уволить работника, как не выдержавшего испытание. Трудовой договор расторгается по инициативе работодателя с предупреждением за 3 дня и указанием причин такого увольнения (например, нарушение правил трудового распорядка, выпуск некачественной продукции и т.п.). Расторжение трудового договора по результатам испытания происходит без учета мнения профсоюзного органа.

     Такое увольнение работник может обжаловать в суд, если он не согласен с оценкой испытания, которое послужило основанием его увольнения. Работник, который принят на работу с испытательным сроком, обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка и выполнять свою трудовую функцию. Все нормативные правовые акты, регулирующие труд работников конкретной организации, в том числе оплату труда, должны полностью распространяться на всех работников, включая тех, кому установлен испытательный срок.

§ 2 Особенности установления испытательного срока, для некоторых категорий работников

     Часть четвертая ст. 70 ТК РФ устанавливает  открытый перечень лиц, для которых  испытание при приеме на работу не устанавливается. Вместе с тем весьма часто в реальных трудовых договорах  испытание фактически устанавливается и для лиц, названных в части четвертой ст. 70 ТК РФ. В подобных случаях суды могут принимать решения в соответствии с ч. 2 ст. 9 ТК РФ: "Коллективные договоры, соглашения, трудовые договоры не могут содержать условий, ограничивающих права или снижающих уровень гарантий работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Если такие условия включены в коллективный договор, соглашение или трудовой договор, то они не подлежат применению»⁹

     ТК  РФ предусматривает следующий круг лиц, для которых испытание при приеме на работу не устанавливается:

1. лица, поступающие на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенном в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
2. руководители федеральных унитарных предприятий, принятых на работу по итогам конкурса¹⁰;
3. беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;
4. лица, не достигшие18лет;
5. лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по лученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
6. лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
7. лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
8. лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

     Помимо перечисленных лиц испытание не устанавливается и в других  случаях,  предусмотренных ТК РФ,  федеральными законами и коллективным договором. Нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошел обучение по ученическому договору.

     Условие трудового договора об установлении испытательного срока перечисленным лицам следует признавать недействительным независимо от того, когда стало известно представителям работодателя о наличии фактов, исключающих возможность установления испытания работнику. Например, женщина, заявившая работодателю о беременности после установления испытательного срока, не может быть подвергнута испытанию. Наличие беременности в период испытательного срока исключает возможность проведения испытания¹¹.

     В данном случае не имеет правового  значения, когда работодателю стало  известно о наличии беременности, до или после заключения трудового договора с условием установления испытательного срока. Факт беременности исключает возможность проведения испытания. Поэтому с момента установления этого факта условие об испытании работника следует признавать недействительным, если беременность возникла в период испытания. По общему правилу срок испытания не должен превышать трех месяцев.¹²

     Примером, когда трудовой испытательный срок  не устанавливается, может быть, следующий случай.

     В отдел демографической статистики   территориального органа Федеральной службы государственной   статистики по Московской области на должность экономиста приняли  выпускника московского государственного Экономико-Статистического университета (учебное учреждение имеет государственную аккредитацию). Во время учебы студент подрабатывал курьером, рекламным агентом, принимал участие в проведении анкетных обследований.  После собеседования начальник отдела решила, что сотруднику можно установить испытательный срок, так как он устраивается на работу не первый раз. Отдел государственной кадровой службы разъяснил руководству отдела, что такие действия неправомерны. В соответствии с ч. 4 ст. 70 ТК, "молодому специалисту" невозможно установить испытательный срок, если, во-первых, учебное заведение, которое он окончил, имеет государственную аккредитацию,  во-вторых, с момента окончания обучения прошло не больше года, и он устраивается по специальности впервые.

     Из  вышеизложенного следует, что  устанавливая испытательный срок лицам, поступающим на работу, работодатель, прежде всего, пытается оценить его деловые (профессиональные) качества в процессе выполнения поручаемой работы.   Деловые качества работника заключаются в способности выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных и личностных качеств.      

     До  подписания трудового договора следует знакомить граждан с требованиями и критериями деловых качеств по должности наряду с иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с предстоящей трудовой деятельностью работника.           

     Если  условие об испытании не было включено в содержание трудового договора на стадии его заключения, работник считается принятым на работу без испытательного срока.     

     ТК  РФ и иными федеральными законами определяется известный перечень лиц, которым запрещено устанавливать  испытательный срок, получается, даже в том случае, если они сами будут на это согласны.      

     На  испытуемого распространяются положения  трудового законодательства РФ и иных нормативно-правовых актов, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов     

     Если  работодатель, оценивая деловые качества работника, посчитает, что результаты испытания неудовлетворительные, при расторжении договора ему предстоит учесть ряд процессуальных требований трудового законодательства.

Глава 2 Правовые вопросы расторжения трудового договора при неудовлетворительном результате испытания

§ 1 Вопросы  трудового права при расторжении трудового договора в случае неудовлетворительного результата испытания

     Работодатели, заинтересованы в принятии на работу наиболее квалифицированных наемных работников за наименьшую заработную плату. Но нарушается как порядок установления испытания и реализации его результатов, так и права работников, причем самым грубейшим образом.

     Работодатель, принимая на работу, с условием испытания обратившегося к нему по объявлению, работника для выполнения важной работы (например, годового бухгалтерского отчета), обещает высокий оклад,  скорое повышение по службе,  социальные блага. Но не сразу, а после положительного результата прохождения испытания, на период которого работнику устанавливается мизерная заработная плата, режим работы, выходящий за пределы нормальной продолжительности рабочего времени (40 часов в неделю), ограничение выходных и т.д. Однако после выполнения большой и трудоемкой работы, за день-два до окончания срока испытания, работнику предлагается написать заявление об увольнении по собственному желанию, чтобы не портить трудовую книжку записью об увольнении в связи с неудовлетворительными результатами испытания.

     В практике физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, процедура увольнения работника с работы под предлогом неудовлетворительного результата испытания осуществляется еще проще, учитывая, что этим работодателям запрещено производить записи в трудовой книжке работника.

       Работник в трудовых отношениях является социально незащищенной стороной, например, профсоюзная организация не может защитить права работника, не прошедшего испытательный срок, и выходные пособия ему не положены. ТК РФ  устанавливает ряд гарантий для работников при прохождении испытания, а процедура увольнения работника в связи с неудовлетворительным результатом испытания достаточно формализована.

     Трудовой договор - это не нормативный (общеобразовательный) правовой акт и не индивидуальный правовой акт (например, решение государственного органа, порождающее права и обязанности), а соглашение между работодателем и работником, порождающее только для них права и обязанности и основанное, прежде всего, на нормативных правовых актах, содержащих нормы трудового права¹³.

     При заключении трудового договора обязательны требования, установленные трудовым законодательством. Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. Испытание может быть установлено только при заключении трудового договора и не может быть установлено после того, как с работником уже заключен трудовой договор.

     Испытание работника устанавливается только с согласия работника.  В период испытания не допускается применять к работнику какие-либо ограничения или возлагать на него дополнительные обязанности, отличающие его от постоянных работников работодателя. Трудовое законодательство выделяет ряд категорий работников, в отношении которых не допускается устанавливать испытание при заключении с ними трудового договора.

     При установлении испытания работник и работодатель должны руководствоваться ст. 70 ТК РФ, которая определяет основания и порядок испытания работника, и ст. 71 ТК РФ, которая регламентирует порядок реализации результатов испытания.

     Наличие подписи работника в договоре свидетельствует, что он осведомлен, знает, что принят на работу с испытанием, что условие испытания включено в трудовой договор с его согласия.