Порядок заключения и оформления трудового договора

2.4.Гарантии при заключении  трудового договора

Статья 64 Кодекса воспроизводит основные положения, установленные в ч. 2 ст. 19 Конституции РФ24, Конвенции МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" (1958 г.) и ст. 16, 170 КЗоТ, дополняет и конкретизирует их и устанавливает ряд новых правил.

Как и ранее, необоснованный отказ в приеме на работу категорически запрещен. Основаниями для отказа в приеме на работу при наличии вакантных должностей и в условиях, не связанных с экстраординарными обстоятельствами (сокращение численности или штатов, проведение реорганизации, ликвидации организации и т.п.) могут являться:

во-первых, недостижение лицом, поступающим на работу, возраста, с которого допускается заключение трудового договора (см. ст. 63 Кодекса);

во-вторых, прямой запрет приема на работу отдельных категорий лиц или установление специальных требований к работникам, предусмотренные для конкретных случаев Кодексом, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;

в-третьих, несоответствие деловых качеств лица, претендующего на получение работы, требованиям конкретного работодателя;

в-четвертых, непредставление лицом, поступающим на работу, документов, которые обязательно должны быть предъявлены при заключении трудового договора в соответствии со ст. 65 Кодекса;

в-пятых, невыполнение лицом, поступающим на работу, императивных требований закона (например, отказ лица, не достигшего возраста 18 лет, от обязательного медицинского осмотра (обследования) при заключении трудового договора - см. ст. 69 Кодекса).

В случае, если лицу, претендующему на получение работы, мотивированно отказано в заключении трудового договора по любому из указанных оснований, такой отказ не может быть признан необоснованным.

Необоснованным может считаться отказ работодателя от заключения трудового договора в случаях, если им нарушены императивные правовые нормы, установленные в ч. 2-4 ст. 64 Кодекса, а также в других случаях, когда отсутствуют основания для отказа в приеме на работу, о которых говорилось выше.

Как уже отмечалось, Кодекс и другие нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права, могут предусматривать ограничения или прямой запрет для приема на работу отдельных категорий лиц или специальные требования к лицам, претендующим на получение определенной работы.

Например, согласно ст. 253 Кодекса, ограничивается применение труда женщин на тяжелых работах и работах с вредными и (или) опасными условиями труда, а также на подземных работах, за исключением нефизических работ или работ по санитарному и бытовому обслуживанию; запрещается применение труда женщин на работах, связанных с подъемом и перемещением вручную тяжестей, превышающих предельно допустимые для них нормы (нормы предельно допустимых нагрузок для женщин при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены постановлением Совета Министров - Правительства РФ от 6.02.1993 г. N 10525).

В соответствии со ст. 265 Кодекса лица в возрасте до 18 лет не могут быть приняты на работы с вредными и (или) опасными условиями труда, на подземные работы, а также на указанные в этой статье работы, выполнение которых может причинить вред их здоровью и нравственному развитию. Перечень тяжелых работ и работ с вредными или опасными условиями труда, при выполнении которых запрещается применение труда лиц моложе восемнадцати лет, утвержден постановлением Правительства РФ от 25.02.2000 г. N 16326. Нормы предельно допустимых нагрузок для лиц моложе восемнадцати лет при подъеме и перемещении тяжестей вручную утверждены постановлением Минтруда РФ от 7.04.1999 г. N 727.

Статья 282 Кодекса запрещает прием на работу по совместительству: лиц в возрасте до 18 лет; на тяжелые работы, работы с вредными и (или) опасными условиями труда, если основная работа связана с такими же условиями; в других случаях, установленных федеральными законами.

Подобные запреты и специальные требования содержатся не только в Кодексе, но и в других федеральных законах. Например, не могут занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной или иной деятельностью лица, лишенные права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью вступившим в законную силу приговором суда (см. ст. 47 УК РФ28). Лица, подвергнутые административному наказанию в виде дисквалификации, не могут быть приняты на работу на руководящие должности в исполнительном органе управления юридического лица (см. ст. 3.11 КоАП РФ29). Ограничения, связанные с приемом на работу, установлены в сфере образования (см. ст. 53 Закона РФ от 10.07.1992 г. "Об образовании" в редакции ФЗ от 13.01.1996 г.30), здравоохранения (см. ст. 54 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22.07.1993 г.31) и др.

Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Данные положения ч. 2 ст. 64 Кодекса основываются на конституционной норме, установившей, что государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности (ч. 2 ст. 19 Конституции РФ).

Правила ч. 2 ст. 64 Кодекса конкретизируют указанные положения Конституции РФ, а также нормы ст. 3 Кодекса, запрещающие дискриминацию в сфере труда, в целях недопущения дискриминации при заключении трудового договора. По сравнению с ч. 2 ст. 16 КЗоТ, ранее регулировавшей данные отношения, Кодекс расширяет перечень обстоятельств, которые могут рассматриваться как дискриминация в сфере труда. Так, предусмотрен запрет на какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от цвета кожи, социального и должностного положения, наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания.

Перечень обстоятельств, которые рассматриваются в качестве дискриминации при заключении трудового договора, является "открытым". Это означает, что к дискриминирующим могут быть отнесены и другие обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника. Например, согласно ст. 9 ФЗ от 12.01.1996 г. "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности"32 запрещается обусловливать прием на работу, продвижение по работе, а также увольнение лица принадлежностью или непринадлежностью его к профсоюзу. Однако необходимо иметь в виду, что в соответствии с ч. 3 ст. 3 Кодекса не являются дискриминацией установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите.

Обратим внимание еще на одну новеллу. Часть 2 ст. 16 КЗоТ относила к числу обстоятельств, которые могли рассматриваться как дискриминационные, в частности, "социальное происхождение". Новый Кодекс исключил из данной формулировки слово "социальное", что соответствует приведенной выше норме ч. 2 ст. 19 Конституции РФ. Поэтому термин "происхождение" в Кодексе теперь означает не только социальное происхождение и должен толковаться более широко. Напомним, что Конвенция МОТ N 111 "О дискриминации в области труда и занятий" (1958 г.), являющаяся частью российской правовой системы, определяет дискриминацию как "всякое различие, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей в области труда и занятий". Таким образом, термин "происхождение", употребленный в ч. 2 ст. 64 Кодекса, означает также иностранное происхождение.

Поэтому прямое или косвенное ограничение прав при заключении трудового договора в зависимости от иностранного происхождения лица, принимаемого на работу, в Российской Федерации не должно допускаться.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 17.03.2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"33 указал на то, что поскольку действующее законодательство содержит лишь примерный перечень причин, по которым работодатель не вправе отказать в приеме на работу лицу, ищущему работу, вопрос о том, имела ли место дискриминация при отказе в заключении трудового договора, решается судом при рассмотрении конкретного дела. Если судом будет установлено, что работодатель отказал в приеме на работу по обстоятельствам, связанным с деловыми качествами данного работника, такой отказ является обоснованным.

Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудового функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).

Кроме того, работодатель вправе предъявить к лицу, претендующему на вакантную должность или работу, и иные требования, обязательные для заключения трудового договора в силу прямого предписания федерального закона, либо которые необходимы в дополнение к типовым или типичным профессионально-квалификационным требованиям в силу специфики той или иной работы (например, владение одним или несколькими иностранными языками, способность работать на компьютере).

В целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того, что исходя из содержания ст. 8, ч. 1 ст. 34, ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абзаца второго ч. 1 ст. 22 Кодекса работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, судам необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.

Часть 3 ст. 64 Кодекса воспроизводит содержавшийся прежде в ст. 170 КЗоТ запрет на отказ в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей: запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей.

Данный запрет подкреплен уголовно-правовой санкцией - согласно ст. 145 УК РФ необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение женщины по мотивам ее беременности, а равно необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованное увольнение с работы женщины, имеющей детей в возрасте до трех лет, по этим мотивам влечет наказание в виде штрафа или обязательных работ.

Специалисты в области уголовного права полагают, что отказ в приеме на работу будет необоснованным, когда указанных женщин не принимают на работу в связи с их беременностью или наличием у них детей в возрасте до трех лет, а также когда им отказывают якобы в связи с отсутствием вакантной должности, сокращением штатов и т.п.*(43).

Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы.

В отличие от правила, содержавшегося ранее в ч. 4 ст. 18 КЗоТ, в настоящее время действие запрета на отказ в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, ограничено сроком, установленным ч. 4 ст. 64 Кодекса. Данный запрет действует только в течение одного месяца со дня увольнения работника с прежнего места работы. О правилах исчисления сроков см. ст. 14 Кодекса.

По истечении одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы лицу, приглашенному на работу в порядке перевода, может быть отказано в приеме на работу. Однако такой отказ должен быть обоснованным и не носить дискриминационный характер, в противном случае он может быть обжалован по правилам ч. 4 ст. 3 и ч. 6 ст. 64 Кодекса.

Предусмотренный рассматриваемой нормой запрет не распространяется на случаи, когда приглашение на работу в порядке перевода от другого работодателя было сделано в устной форме.

Часть 5 ст. 64 Кодекса установила правило, имеющее универсальное значение для всех случаев отказа в заключении трудового договора: по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Ранее данное правило имело ограниченное применение (см. ч. 1 ст. 170 КЗоТ).

Письменное объяснение причин отказа в заключении трудового договора может иметь доказательственное значение в случае обжалования такого отказа в суд.