Порядок заключения и оформления трудового договора

Как известно, реальный прием на работу и допуск к ней рядовых работников в организациях среднего и крупного бизнеса не ведет руководитель организации или иной представитель работодателя, обладающий правом заключения трудового договора - этим занимаются сотрудники кадровых служб (естественно, кроме трудоустройства топ-менеджеров).

В итоге может возникнуть ситуация, когда руководитель организации по каким-либо причинам (субъективным или объективным) не подписывает проект трудового договора. С этого момента у представителя работодателя, допустившего соискателя к этой работе, возникают проблемы с обоснованием якобы не состоявшегося трудового отношения. В ход пускаются софистические рассуждения, обосновывающие какую-нибудь заведомую нелепость, что такое положение дел допустимо исходя из части 3 ст. 66 ТК РФ (если эта ситуация возникла в течение пяти дней со дня допуска к работе) или части 2 ст. 68 ТК РФ (если рассматриваемый случай укладывается в три дня со дня фактического начала работы) и т.д. с более усложненной модификацией разъяснений.

Некоторые работодатели заключают с работниками письменный трудовой договор, но (вопреки правилам ч. 1 ст. 67 ТК РФ в одном экземпляре) оставляют его у себя и при необходимости предъявляют представителям правоохранительных органов. Таким способом работодатели осложняют работникам защиту их нарушенных прав, лишая их возможности предъявить трудовой договор в правоохранительные органы без уведомления об этом работодателя.

Идеальных случаев, когда допуск к работе происходит при наличии у работника на руках его экземпляра полностью оформленного письменного трудового договора, - считанное меньшинство. Если же работник приступает к работе в день заключения устного соглашения об условиях его труда у конкретного работодателя, то говорить о наличии у него оформленного надлежащим образом трудового договора, как правило, не приходится. В условиях рыночных отношений теоретическая характеристика трудового договора как юридического факта, порождающего трудовые отношения, начинает терять свой практический смысл в значительной степени из-за способствования этому норм законодательства о труде.

Таким образом, можно утверждать, что в стране сложилась обстановка, когда стороны (потенциальные и реальные) трудового договора не жаждут придать устному соглашению об условиях труда письменную форму, и это принимает не исключительный, а преимущественный характер. Работник не настаивает на фиксации устных обещаний представителя работодателя в письменной форме из-за опасения потерять рабочее место, зная о проблемах с эффективной (оперативной и справедливой) защитой своих прав. Работодатель не желает фиксировать свои обязательства в письменной форме с целью облегчить уклонение при необходимости от юридической ответственности. Правоохранительные и правозащитные органы с большим трудом признают устный способ изъявления воли как работника, так и работодателя прямым, а не косвенным доказательством возникновения трудового отношения, даже при наличии факта выполнения работником порученной ему представителем работодателя конкретной работы.

Отмеченное свидетельствует, насколько важна поставленная в данной дипломной работе задача, у которой двоякая цель: защита работников и недопущение подрыва трудовых отношений и проведение более четкой грани между ними и независимыми (коммерческими) гражданско-правовыми договорными отношениями. Определение этой грани может способствовать недопущению конкуренции коммерческих и трудовых отношений. Установление четких границ деятельности в рамках индивидуального трудового правоотношения и деятельности, считающейся независимой, обеспечит при этом правовые гарантии и расставит экономические приоритеты. Поэтому в случае, когда индивидуальное правоотношение в сфере применения труда вызывает сомнение или не вполне определенно, именно работники страдают в первую очередь, поскольку они могут оказаться полностью лишенными защиты. В связи с этим сокрытие работодателем действительных правовых взаимосвязей, существующих в отношениях, с тем чтобы сократить предпринимательские издержки за счет эксплуатации как бы "не работника", является недопустимой практикой, которая ущемляет интересы работников, государства и общества в целом.

II. ПРОЦЕДУРА ЗАКЛЮЧЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

2.1. Условия заключения  трудового договора

Из общей теории права известно, что правоотношение - урегулированное нормами права общественное отношение, участники которого являются носителями субъективных прав и обязанностей. Правоотношение - индивидуализированное отношение между отдельными лицами (гражданами и организациями, государственными органами и гражданами и т.д.), связанными между собой правами и обязанностями, определяющими обеспеченную законом меру возможного и должного поведения. Мера поведения означает установление его границ (рамок), т.е. возможность и долженствование реализуются в конкретных действиях, в реальном поведении. При этом правоотношение возникает при наступлении предусмотренных законом юридических фактов (договора, административного акта, правонарушения, события и т.д.), которые в совокупности с иными юридически значимыми условиями служат проводником фактического отношения в юридическое.

Что же касается теоретического определения места и роли договора в возникновении правоотношения, то в общей теории права его заключению отведена роль самодостаточного юридического факта, позволяющего признать правоотношение состоявшимся. Однако такую правообразующую силу договор в отраслевом правоприменении имеет только при соблюдении определенных в материальных и процессуальных отраслях права юридически значимых условий. Причем эти условия могут быть столь многообразны, что их несоблюдение не позволит признать заключенный договор юридическим актом, который становится юридическим фактом для возникновения тех или иных определенных законодательством правоотношений.

Доктрина трудового права в части соотношения трудового договора с трудовым правоотношением однозначно определяет: "Как правило, основанием возникновения трудовых правоотношений служит трудовой договор..."11. В теории трудового права также недвусмысленно сказано, что "обстоятельства, с которыми законодательство связывает возникновение, изменение или прекращение трудовых правоотношений, называются юридическими фактами"12, связанными с действиями лиц, заключивших, изменивших или прекративших действие трудового договора.

Причем специалисты по трудовому праву еще относительно недавно отмечали следующее: "Современные особенности оснований возникновения трудовых правоотношений в науке российского трудового права не изучались. Вместе с тем сложившаяся на данный момент в России экономическая и социальная ситуация требует этого анализа"13.

Итак, с судьбой основания и моментом возникновения трудового правоотношения неразрывно связано как минимум решение задач об основании, моменте и способах заключения трудового договора, а также моменте вступления его в силу для сторон, достигших соглашения об условиях наемного труда. Однако для практических целей необходимо прежде всего определиться с правовой ролью двух юридически значимых действий, являющихся в современном трудовом законодательстве правообразующими элементами, необходимыми для возникновения трудового отношения. Юридически значимыми действиями, выполнение которых позволяет признать трудовое отношение состоявшимся, являются фактический допуск надлежащим представителем работодателя потенциального работника к работе и его приступление к ней без заключения письменного трудового договора. Все это требует определиться с порождаемыми данными действиями правовыми последствиями в условиях, когда законодатель проигнорировал юридически значимые обстоятельства, определяющие судьбу трудового правоотношения.

По всем канонам трудового права предметом его регламентации являются лишь общественные отношения, возникающие в связи с непосредственной деятельностью наемных работников в процессе реализации ими своих способностей к труду в условиях несамостоятельного труда. Иными словами, лицо, способное к труду и обладающее правосубъектностью, должно соединить свою рабочую силу (умственную и (или) физическую) с предметами, орудиями и иными средствами труда, которыми обладает работодатель, в целях выполнения необходимой ему работы. При этом сам процесс работы должен осуществляться под руководством представителя работодателя в режимах труда и отдыха (соблюдения трудовой дисциплины), установленных правилами данной организации. Только при наличии таких фактических обстоятельств физическое лицо, желающее трудоустроиться, обретает статус работника и при этом между ним и юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, получающим статус работодателя, возникает трудовое правоотношение, регулируемое законодательством о труде, даже если трудовой договор не был заключен в письменной форме.

Так, профессор О.В. Смирнов в свое время отмечал: "Под воздействием норм трудового права общественные отношения, складывающиеся в процессе применения и организации труда, облекаются в правовую форму и становятся правовыми отношениями"14. Более конкретно эта мысль отражена у профессора А.С. Пашкова: "Итак, трудовые отношения - волевые общественные отношения, складывающиеся в результате приложения рабочей силы к средствам производства. Эти отношения возникают во всех случаях, когда трудящийся включается в коллектив предприятия, учреждения, хозяйства для выполнения определенной трудовой функции, подчиняясь установленному трудовому распорядку и указаниям собственника (предпринимателя, администрации)"15.

В отдельных работах встречается утверждение, что анализ теоретических разработок и практики применения законодательства о труде выявляет отсутствие абсолютной связи между нормой права и правовыми последствиями, вызванными юридическими фактами. Кроме того, отмечается, что при длящемся трудовом правоотношении его стороны наделяются секундарными правомочиями, которые приобретают силу субъективного права не сразу, а при наличии дополнительных обстоятельств, не существующих в момент заключения трудового договора16.

Во многих капитальных по своему объему и содержанию научных работах договорная основа трудовых отношений является незыблемой парадигмой, порожденной таким обязательным фактом вольнонаемных отношений в сфере труда, как конститутивный элемент трудового договора - соглашение его сторон17. Трудовой договор становится юридическим фактом и правоотношение возникает только после того, как достигнуто соглашение18.

Действительно, от такой обязательной стадии, предшествующей возникновению трудового отношения, как достижение соглашения об условиях труда, не будет уклоняться ни лицо, ищущее работу, ни потенциальный работодатель. Эта стадия бесспорна, ее соблюдение находится в зоне интересов обоих субъектов возможного трудового отношения. Поэтому если под трудовым договором понимать как устное, так и письменное соглашение о конкретных условиях труда работника у работодателя, то в таком качестве его главная роль безусловна для подавляющего количества случаев возникновения трудовых отношений. Следовательно, нужно однозначно признать: соглашение об условиях трудового отношения как стадия (первоначальная или очередная) его вполне возможного возникновения в будущем (далеком или близком) является, как правило, необходимым элементом правоотношения по трудоустройству.

2.2. Порядок и способы  заключения трудового договора

Практические работники (например, кадровики) знают, что такая стадия возникновения трудовых отношений, как заключение устного, а тем более письменного соглашения о труде, может реально отсутствовать в юридическом значении, а трудовые отношения тем не менее нельзя будет считать невозникшими. Например, в современных условиях при устном или через СМИ предложении о найме на работу по профессии, требующей низкой квалификации, подбор и отбор персонала ведется с выяснением у потенциального работника навыков или хотя бы представления о предлагаемой работе. Иными словами, для таких, в частности, работ, как курьер, маляр, промоутер для проведения разовых или нескольких промоушн-акций у претендентов, не уточняется наличие даже опыта в предлагаемой деятельности. При этом допуск к работе происходит либо вообще без достижения соглашения об условиях оплаты труда, либо в весьма усеченном объеме (обязанности и оплата труда без уточнения иных условий труда, определенных в статье 57 ТК РФ).

Работник, подчиняясь внутреннему распорядку работодателя и его хозяйской власти, выполнит в определенный период примитивную работу, а работодатель оплатит его труд в оговоренном размере, зависящем от объема, срока исполнения и качества работы. Следовательно, если это не рабский труд, то невозможно избежать предварительного соглашения, определяющего минимальные будущие условия труда, ибо без этого ни одно правосубъектное лицо, как здравомыслящий участник трудового отношения, не приступит к работе.

Однако в таком случае письменный трудовой договор, заключенный позже приступления к работе, не будет иметь для подобных случаев, как справедливо отмечают отдельные специалисты, правообразующего значения, поскольку условия труда, признаваемые сторонами необходимыми, уже определены19.

Тем не менее, по мнению некоторых специалистов, даже если счесть конклюдентным способом заключения трудового договора фактический допуск к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, возникает теоретически несостоятельная ситуация: трудовой договор в одних случаях оказывается консенсуальным, а в других - реальным. Движущей силой трудового отношения (которое неизменно следует судьбе трудового договора) являются действия субъектов, выраженные устно, письменно или, если можно так сказать, конклюдентно20. Они отмечают: статья 67 ТК РФ устраняет подобные несоответствия, обязывая работодателя в трехдневный срок со дня допуска работника к работе заключить с ним письменный трудовой договор. Схожую позицию занимает профессор В.М. Лебедев: "В ТК РФ предусмотрена письменная форма трудового договора (ст. 67), которая не исключает и такую, хотя и временную, устную его форму, как фактический допуск к работе (ч. 2 ст. 67)"21.

А вот с разъяснением, что последующее заключение в письменной форме трудового договора устраняет нестыковку между теоретическим признанием трудового договора консенсуальным и практическими действиями сторон уже состоявшегося трудового отношения, которое трансформировало консенсуальный вид договора в реальный, сложно согласиться хотя бы в силу следующего.

В случае допуска надлежащим представителем работодателя лица к работе и приступления к ней заключение или незаключение задним числом через три дня со дня допуска письменного трудового договора не порождает согласно закону следующие негативные последствия. Отсутствие письменного трудового договора не сможет повлиять ни на факт возникновения трудового отношения между работником и работодателем, ни на факт вступления трудового договора в силу и, таким образом, признания договора заключенным (ч. 1 ст. 61 ТК РФ). Следовательно, и письменное, и устное соглашение об условиях труда, не подкрепленное двумя реальными действиями его сторон (допуск к работе и приступление к ней), не порождает возникновение между ними фактического трудового правоотношения.