Порядок заключения и оформления трудового договора

Рассмотрим, пусть и фрагментарно, некоторые исключительно правовые причины, порождающие на практике сбои в обязательном применении к работодателям, нарушающим трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, юридической ответственности в ее карательном аспекте.

Хорошо известно, что по одним из самых существенных нарушений - незаконным увольнениям - ответственность работодателя сводится к возмещению работнику утраченного в связи с вынужденным прогулом заработка и, возможно, компенсации морального вреда. При этом никаких санкций в отношении представителей работодателя, допустивших противоправные действия, не применяется. Иными словами, карательная функция юридической ответственности при нарушениях, имеющих весьма далеко идущие социальные последствия, практически не реализуется.

Согласно ч. 1 ст. 226 Гражданского процессуального кодекса (далее - ГПК) предполагается право, а не обязанность суда при выявлении нарушения законодательства вынести частное определение в отношении нарушителя, направив указанное определение в соответствующие компетентные государственные органы. Таким образом, на усмотрение суда оставлен вопрос о степени важности нарушения, выявленного, например, при удовлетворении иска, а также о необходимости применения к нарушителю юридических мер карательного характера.

В настоящее время контроль со стороны федеральной государственной инспекции труда недостаточен ввиду значительной диспропорции между количеством работодателей и числом инспекторов труда, и это при том, что в трудоправовые отношения вовлечено около 70 млн. человек. Кроме того, государственные контролирующие органы практически не получают информации о правонарушениях в сфере трудового права от судебных инстанций, хотя удовлетворенные иски о незаконных увольнениях составляют весьма значительный объем исков в сфере трудоправовых отношений.

Представляется, что в случае нарушения в виде незаконных увольнений и переводов, а также неначисления и (или) невыплаты работнику заработной платы и иных причитающихся ему в связи с трудовыми отношениями денежных сумм суд обязан вынести не только решение об удовлетворении иска, но и частное определение о возбуждении дела об административном правонарушении. Это заодно могло бы помочь в решении проблемы, связанной с тем, что из смысла ч. 3 ст. 28.1 КоАП не вытекает обязательность возбуждения дела об административном правонарушении, несмотря на наличие противоправных действий, даже если государственной инспекцией получено частное определение суда с информацией о таком правонарушении.

В соответствии с общеотраслевым принципом гуманности КоАП допускает, что дело об административном правонарушении может быть и не возбуждено, несмотря на наличие противоправных действий. Согласно ст. 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения лицо, совершившее указанное правонарушение, может быть освобождено от административной ответственности. При этом ему выносится устное замечание и может быть выдано обязательное для выполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

Критерий малозначительности является оценочным. Пленум Верховного Суда РФ42 указал, что малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, которое хотя формально и содержит признаки состава правонарушения, но с учетом характера совершенного деяния и роли нарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляет существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений. Однако критерий "существенного нарушения" также является неопределенным и остается на усмотрение контролирующего органа. Таким образом, в настоящее время возможность привлечения работодателя и лиц, осуществляющих его права и обязанности в трудовых отношениях, к административной ответственности фактически полностью находится на усмотрении суда или инспекции труда.

Представляется, что предлагаемое выше вменение судам в обязанность вынесения по делам о незаконных увольнениях и переводах, а также о неначислении и (или) невыплате работникам причитающихся им денежных сумм, частных определений о возбуждении дела об административном правонарушении обеспечит неотвратимость привлечения лиц, совершивших данные нарушения, к административной ответственности. Кроме того, станет затруднительно квалифицировать как малозначительные трудоправовые нарушения, относящиеся к указанной категории.

Далее. Статья 396 ТК говорит о том, что решение суда о восстановлении на работе подлежит немедленному исполнению. При задержке работодателем исполнения такого решения суд, принявший решение, выносит определение о выплате работнику за все время задержки исполнения решения среднего заработка или разницы в заработке. С одной стороны, эта норма урегулировала вопрос, связанный с оплатой продолжающегося вынужденного прогула, но с другой - она ничего не говорит о карательных последствиях за неисполнение решения суда. Более того, раздел ТК, посвященный индивидуальным трудовым спорам, не содержит норм, касающихся карательных мер в случае неисполнения решений органов по рассмотрению индивидуальных трудовых споров.

Интересно, что в главе 57 ТК, посвященной государственному надзору и контролю за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, сразу за статьями, регламентирующими деятельности государственных инспекторов труда, помещена ст. 362 об ответственности за нарушение трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Эта статья практически аналогична ст. 419 ТК о видах ответственности за нарушение трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Не касаясь вопроса о корректности такого дублирования, обратим внимание на социально-воспитательное значение помещения нормы об ответственности в непосредственной близости от норм, регламентирующих права контролирующего органа.

Невыполнение решения суда является видом уголовно наказуемого деяния, предусмотренного ст. 315 Уголовного кодекса (далее - УК), но речь идет не о любом невыполнении, а о злостном. Признак злостности неисполнения является обязательным конструктивным элементом состава данного преступления. При этом законодатель не определяет, что понимать под "злостностью", указанный критерий носит оценочный характер. На практике понимают, что злостность проявляется в продолжительном неисполнении приговора, решения или иного судебного акта. Однако данная практика всего лишь заменяет один оценочный критерий на другой, поскольку понятие "продолжительность" для данного случая также нигде не определено. Постановлений Пленума Верховного Суда РФ по этому вопросу также нет.

Специалисты в сфере уголовного права43, указывая, что достижение целей реализации положений уголовного закона возможно только при достаточно высоком его качестве, предлагают исключить признак "злостность" из диспозиции ст. 315 УК, выразив его через конкретное содержание - неисполнение после предупреждения, сделанного в установленном законом порядке. Указанное предложение заслуживает безусловной поддержки.

Статья 315 УК нуждается еще в одном уточнении - среди субъектов преступления не названы индивидуальные предприниматели. Следовательно, невыполнение ими, хотя бы и злостное, решений суда о восстановлении работника на работе в настоящее время преступлением не является.

Необходимо отметить также, что ст. 105 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" содержит норму, обязывающую судебного пристава-исполнителя в случае неисполнения ответчиком решения суда после возбуждения исполнительного производства привлечь его в связи с этим к административной ответственности по ст. 17.15 КоАП. Однако в ст. 105 данного Федерального закона нет аналогичной обязанности судебного пристава-исполнителя в случае дальнейшего неисполнения решения суда обратиться в соответствующие органы за возбуждением уголовного дела публичного обвинения в связи со злостным неисполнением указанного решения. И это при том, что согласно ст. 151 Уголовного процессуального кодекса уголовные дела по ст. 315 УК относятся к подследственности федеральной службы судебных приставов.

Практически всегда работодатели привлекаются к ответственности путем наложения штрафа. Но, поскольку административная ответственность за незаконное привлечение к трудовой деятельности наступает в отношении каждого иностранного гражданина, при большом количестве таких работников сумма штрафов может быть очень велика и исчисляться миллионами. Тогда, даже если факт нарушения доказан, имеет смысл обратиться в суд, который при наличии оснований вправе принять решение об изменении решения административного органа (п. 16 постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"44).

Суд будет исходить из того, что оспариваемое решение не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены характер совершенного лицом административного правонарушения, личность виновного, его имущественное и финансовое положение (п. 19 постановления ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях"45).

В ряде случаев предпринимателям удавалось таким образом избежать многомиллионных штрафов и изменить меру ответственности на административное приостановление деятельности (постановление ФАС Поволжского округа от 02.04.2009 по делу N А06-6029/200846) либо снизить размер штрафа (постановления ФАС Центрального округа от 24.11.2009 по делу N А23-2973/09А-3-11847, Северо-Кавказского округа от 23.12.2009 по делу N А15-1601/200948).

Представляется, что если бы ТК, ГПК, КоАП, УК, Федеральный закон "Об исполнительном производстве" содержали нормы об обязательном привлечении к ответственности работодателей, а также должностных лиц, реализующих права и обязанности работодателя в трудовых отношениях, нарушивших установления законодательства о труде, и предусматривали механизмы перехода от одного вида ответственности к другому при длящемся правонарушении, количество нарушений в трудоправовой сфере сильно бы сократилось. Причем такой подход не нарушил бы принцип сбалансированности правового регулирования применительно к работодателям, поскольку, обладая хозяйской властью, они в подавляющем большинстве случаев вправе сами подвергнуть работников - нарушителей ответственности, тогда как работник такой возможности лишен. В случае же неисполнения решений суда именно государственный орган обязан обеспечить защиту интересов работника, нарушенных дальнейшим противоправным поведением работодателя. Конституционная гарантия на судебную защиту нарушенных прав должна быть обеспечена фактически, и именно государственными органами.

Заключение

В данной выпускной квалификационной работе была сделана попытка рассмотрения и анализа оформления и заключения трудового договора.

В заключение хотелось бы остановиться на основных проблемах и выводах, затронутых в настоящей работе.

Мною были выявлены следующие проблемы, существующие в трудовом законодательстве, регламентирующем оформление и заключение трудового договора:

• в ТК РФ нет ясности по поводу момента заключения трудового договора:
• в законе не раскрыто понятие «аннулирования» трудового договора;
• не определена точная роль фактического допущения к работе;
• не существует полноценности факта допуска к работе с ведома или по поручению представителя работодателя как основания для признания его моментом возникновения трудового отношения;
• существуют недочёты в формулировке некоторых норм в Рекомендациях по заключению трудового договора и ТК РФ;
• не совершенны механизмы перехода от одного вида ответственности к другому при правонарушении, совершенном работодателем в случае незаконного увольнения работника.

Таким образом, я предлагаю внести изменения в ст. 61 ТК РФ, а именно указать в ней обстоятельства, при которых трудовой договор считается заключенным. Так же следует дать разъяснение в законе понятию «аннулирование» трудового договора, так как если посчитать, что  «аннулирование» равноценно его незаключению, то ч. 4 ст. 61 ТК РФ вступит в противоречие с ч. 1 этой же статьи, согласно которой договор вступает в силу со дня подписания или иной указанный срок.

Так же я считаю, что в ТК РФ необходимо чётко определить роль фактического допущения работника к работе для предотвращения  несоответствий между ст. 16, ст. 61 и ст.67 ТК РФ, а именно внести поправку в ст. 16, так как до фактического допущения трудовой договор не существует даже в форме устного соглашения. Поэтому фактическое допущение не может быть на основании трудового договора, а уж тем более ненадлежащим образом оформленный трудовой договор не может являться основанием возникновения трудовых отношений.

В целях придания полноценности факту допуска к работе с ведома или по поручению представителя работодателя как основанию для признания его моментом возникновения трудового отношения нужно изменить его формулировку в статьях 16, 61 и 67 ТК РФ, объединив это действие с приступлением к работе. Тогда полноценным юридическим фактом, являющимся и основанием, и моментом возникновения трудового отношения, должен стать факт приступления лица, искавшего работу, к ее исполнению по поручению представителя работодателя, с которым было заключено соглашение об условиях выполнения трудовой функции.

Предлагаю внести изменения в ст. 67 ТК РФ, в которой конкретно указать, что второй экземпляр трудового договора остаётся в кадровой службе работодателя, а не просто у работодателя, для того чтобы данная норма точно соответствовала норме содержащейся в Рекомендациях по заключении трудового договора, потому что она является более конкретной и чётко определяет место нахождение второго экземпляра трудового договора, так как бывает, что кадровая служба работодателя находится отдельно от него.

Так же представляется, что если бы ТК, ГПК, КоАП, УК, Федеральный закон "Об исполнительном производстве" содержали нормы об обязательном привлечении к ответственности работодателей, а также должностных лиц, реализующих права и обязанности работодателя в трудовых отношениях, нарушивших установления законодательства о труде, и предусматривали механизмы перехода от одного вида ответственности к другому при длящемся правонарушении, количество нарушений в трудоправовой сфере сильно бы сократилось.

Список использованных источников