Основные тенденции на рынках контрафактной продукции и возможное влияние Таможенного cоюза

     Разные  суды имеют разную степень и разные каналы зависимости от исполнительной власти, что также влияет на успех  дела. Поскольку федеральные арбитражные  округа не совпадают с федеральными административными округами, вопросы апелляций выводятся из зоны влияния региональных властей. В этом смысле суды общей юрисдикции более зависимы от региональной администрации³⁸.

     Еще одной причиной оправдательных решений  в делах о параллельном импорте  служит то, что крупные правообладатели сотрудничают с известными юридическими агентствами и значительно менее склонны к коррупционному воздействию на судей, в то время как адвокаты серых импортеров в меньшей степени связаны моральными ограничениями³⁹.

     Как только суды перестали выносить обвинительные приговоры серым импортерам, резко сократилась активность структур, которые прежде отслеживали параллельный импорт и передавали дело в суд. Таможня почти перестала останавливать параллельный импорт, зная, что это ничем не кончится, милиция тоже снизила свою активность в данном отношении⁴⁰. Никому не хочется заниматься бесплодной деятельностью. Правда, некоторые компании продолжают судиться с серыми импортерами из принципа.

     Дело  в том, что на основании имеющейся  законодательной базы компании, правоохранительные и таможенные органы могут вести борьбу с нарушениями в области прав на товарные знаки как в рамках гражданского законодательства (ГК, 4 глава), так и административного законодательства (КоАП, ст. 14.10) . К сожалению, в последнее время, в российских судах сложилась традиция различной трактовки понятия контрафакта в рамках ГК или КоАП. Это в первую очередь обусловлено тем, что ст. 14.10 КоАП  РФ базируется на  довольно расплывчатом понятии «незаконного использования товарного знака», которое содержалось в ст.4 ФЗ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара», существовавшем до вступления в силу 4-й части ГК. В то же время 4-я часть ГК основывается на понятии «нарушения исключительного права на товарный знак» и национальном принципе исчерпания прав. Это привело к тому, что применение КоАП, как правило, сводит понятие контрафакта только к производству и реализации поддельной продукции, тогда как традиция использования ГК включает, в том числе, ввоз и распространение маркированной продукции без ведома правообладателя, т. е. параллельный импорт⁴¹.

     Выросла неопределенность судьбы серого импорта  и после вынесенных судебных решений. Если суды встают на сторону правообладателя  и трактуют параллельный импорт как разновидность контрафакта (что бывает в последнее время все реже), то параллельный импорт по судебному решению подлежит уничтожению или целевому социальному использованию (например, передача в детские дома, в воинские части, в больницы и пр.). Но российское законодательство не предусматривает обязательного присутствия правообладателя при уничтожении конфискованной партии. Контроль за исполнением судебных решений почти полностью находится в руках судебных приставов. Компании, как правило, не получают ни протокола об уничтожении, ни фото или каких-то иных доказательств проведенных действий⁴². 

     Что скрывается за параллельным импортом. В настоящее время дискуссии вокруг параллельного импорта продолжаются. Те, кто говорит о необходимости борьбы с параллельным импортом, обычно приводят следующие аргументы.

     1. Параллельный импортер может  не соблюдать условия хранения  и транспортировки, отчего товар  снижает качество, а правообладатель  теряет лояльных покупателей.

     2. Завозятся товары, не предназначенные  для РФ, соответственно не имеющие российских сертификатов качества, нарушающие требования к маркировке, без инструкции на русском языке и пр. При неясном импортере некому потом предъявлять претензии по качеству⁴³.

     3. Параллельный импортер может  завозить партии, где на упаковке указаны координаты официального импортера, куда и будут адресованы все претензии в случае проблем на таможне или на внутреннем рынке⁴⁴.

     4. Незначительный масштаб параллельного  импорта, реализуемого по более  низким ценам, не может вызвать  ценовую коррекцию рынка в целом, но сильно осложняет жизнь отдельным официальным дилерам в регионах, для которых даже одна партия параллельного импорта может составить серьезную ценовую конкуренцию. 

     5. Возникает проблема «безбилетника», когда правообладатель несет расходы на рекламную компанию, а параллельный импортер паразитирует на результатах, пользуется уже сформированным спросом⁴⁵.

     6. Правообладатель не обязан гармонизировать  цены в разных странах, ценовая  дифференциации и сегментация  ассортимента – его неотъемлемое право⁴⁶.

     7. В правовом государстве недопустимо,  чтобы на законодательном уровне  декларировался национальный принцип  исчерпания прав интеллектуальной  собственности, а в правоприменении  – международный⁴⁷.

     8. Правообладатели инвестировали  в российскую экономику, исходя из обещанного представителями государства запрета на параллельный импорт. Компании исходили из расчета, что никто другой не привезет их товар в РФ⁴⁸. Возникшие по этому поводу сомнения вызвали коррекцию инвестиционных планов (что совпало с созданием ЕТС и безусловной предпочтительностью Беларуси Казахстана по цене на рабочую силу). 

     9. Параллельный импорт снижает  прибыль компаний, представляющих  интересы правообладателей в  РФ. Это отражается на налогах  компаний и на доходах их  сотрудников (бонусы за объемы продаж)⁴⁹. Зато благодаря параллельному импорту растут объемы продаж в других странах, что соответственно повышает налоги и доходы сотрудников в этих странах. 

     Существуют  и сторонники параллельного импорта, предлагающие изменить в России национальный принцип исчерпания исключительного права на международный путем поправки к статье 1487 ГК, которая предоставит возможность ввоза в Российскую Федерацию товаров, введенных в гражданский оборот правообладателем или с его согласия на территории третьих стран, помимо воли правообладателя. Эта позиция лоббируется прежде всего бизнес-группами, занимающимися ввозом в Россию подержанных автомобилей и автомобильных запчастей⁵⁰. Противники запрещения параллельного импорта в большей степени апеллируют к экономическим аргументам. Говорится о том, что параллельный импорт помогает развивать внутреннюю конкуренцию, насыщая внутренний рынок и сдерживая попытки его монополизации. Потребители выигрывают от снижения цен и получают дополнительные виды товаров, которые в противном случае не поставлялись бы в страну. Из представителей органов государственной власти этой позиции придерживается ФАС России, которая, используя риторику защиты конкуренции, не оставляет попыток дальнейшего воздействия на Высший арбитражный суд. Другие органы (Минэкономразвития, Федеральная таможенная служба) с этой позицией не солидарны.

     В спорных ситуациях принято обращаться к изучению международного опыта. Но в данном случае этот испытанный прием не слишком хорошо помогает, поскольку международный опыт в данном отношении весьма противоречив. Так, во многих странах параллельный импорт разрешен (Япония, Канада). Разрешен параллельный импорт и Объединенными Нациями Анд (включающими в себя Колумбию, Венесуэлу, Эквадор, Перу и Боливию).

     В США параллельный импорт запрещен, но соответствующие нормы установлены не законодательством, а в международных договорах, а судебная практика довольно избирательна. В Евросоюзе действует принцип регионального исчерпания прав, т.е. параллельный импорт разрешен между странами Евросоюза, но ввоз его из-за пределов Евросоюза и ввод в обращение в одной из его стран приводит к исчерпанию прав⁵¹.

     С точки зрения существующих правовых норм параллельный ввоз является разновидностью контрафакта даже в тех случаях, когда речь идет об оригинальной продукции. И следует считать его нарушением не только гражданского, но и административного законодательства. Это означает, что противоречия в законодательной базе на этот счет должны быть устранены.

     Что же касается экономических аргументов, то здесь сложнее. При попытках оценить воздействие параллельного импорта на уровень цен в западноевропейских странах получались разноречивые результаты. В одних случаях при исследовании западноевропейских стран фиксировалось положительное влияние на снижение цен, в других – это воздействие оценивалось как незначительное и отсутствующее.

     Мы согласны с тем, что ценовая политика правообладателей в ряде случаев могла бы быть более ответственной и более интегрированной с точки зрения различий по отдельным странам. Но не следует упускать из виду и негативные экономические и социальные эффекты, порождаемые параллельным ввозом. На наш взгляд, наиболее серьезная угроза таится даже не в самом параллельном импорте, а в сопряженных с ним действиях. Дело в том, что под прикрытием оригинальной продукции осуществляется массовый ввоз подделок и фальсификата. А независимые дилеры активно используют недобросовестные схемы. Именно за счет этого часто и достигается упомянутое снижение цен. Кроме того, независимые дилеры не несут никаких издержек на разработку и продвижение новых товаров, и их деятельность снижает стимулы для правообладателя к вводу новой продукции в страну, где активно присутствует параллельный импорт.

     В результате правообладатели теряют часть рынка, вынуждены поступаться частью прибыли, ограничивая свои инвестиционные планы, нести расходы на борьбу с контрафактом. Также наносится ущерб их ведущим брендам. Потребители зачастую получают менее качественный товар, иногда с риском угрозы для здоровья. А государство недополучает налоги от использования недобросовестных схем, ибо правообладатели, как правило, более дисциплинированы по сравнению с серыми импортерами.  
 
 
 
 
 

      III. Единый таможенный союз:  новые проблемы и риски

     В данном разделе мы проанализируем ситуацию возникшую в связи с созданием в 2010 г. Россией, Беларусью и Казахстаном Единого таможенного союза. Мы сконцентрируемся на проблемах Единого таможенного союза, которые прямо или косвенно связаны с защитой объектов интеллектуальной собственности.

     Создание  Единого таможенного  союза

     27 ноября 2009 года в ходе межгосударственного  совета ЕврАзЭС в Минске президенты  Беларуси, Казахстана и России  приняли решение о создании  Единого таможенного союза (ЕТС). Единый таможенный союз предполагает  следующие особенности торговли между входящими в него странами, а также торговли с третьими странами:

• отмена таможенного контроля на границах трёх стран-участниц ЕТС;
• создание единого механизма таможенного контроля на внешних границах ЕТС;
• применение единых ставок таможенных пошлин для торговых операций с третьими странами;
• применение единой товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности;
• создание единого таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности;
• унификация ограничительных мер в сфере нетарифного регулирования, включая порядок оформления лицензий.

     На  том же заседании Совета главы  трёх стран приняли договор о  Таможенном кодексе Таможенного  союза, который затем должны были ратифицировать парламенты России, Беларуси и Казахстана. Помимо этого договора на совете ЕврАзЭС были приняты следующие решения:

• утверждён Единый таможенный тариф,
• введено в действие соглашение о едином таможенно-тарифном регулировании,
• утверждён единый перечень товаров, к которым применяются запреты или ограничения на ввоз или вывоз,
• утверждено положение о применении ограничений.

     Единый  таможенный тариф Таможенного союза  был введен 1 января 2010 г. Был введён и механизм распределения и зачисления ввозных таможенных пошлин. Нормативы распределения сумм ввозных таможенных пошлин для каждой стороны в округленном значении: Республика Беларусь – 5%; Республика Казахстан – 7%; Российская Федерация – 88%.

     Одновременно  вступило в силу соглашение в рамках Таможенного союза о едином нетарифном регулировании. Согласно этому соглашению, в России были введены лицензии для импорта ряда товаров в целях унификации законодательств трех стран. Лицензированию подверглись вино, целый ряд видов электронной техники (сотовые телефоны, ноутбуки и т.п.), оборудование для строительства сетей третьего поколения (3G), витаминные препараты и некоторые другие категории товаров.

     Разработка  изменений и дополнений в Таможенный кодекс Таможенного союза завершилась 26 февраля 2010 года одобрением Комиссии Таможенного союза проекта протокола  о внесении изменений и дополнений в договор о Таможенном кодексе  Таможенного союза.

     28 мая 2010 года в Санкт-Петербурге Таможенный кодекс Таможенного союза был подписан премьер-министрами России и Казахстана. Из-за разногласий с Россией по пошлинам на энергоносители Республика Беларусь ратифицировала этот Кодекс с некоторым опозданием. Совместное заявление глав России, Беларуси и Казахстана было подписано на саммите ЕврАзЭС лишь 5 июля 2010 г. И 6 июля 2010 года кодекс вступил в силу для трех стран-участниц.

     Отменено  таможенное оформление для товаров  из третьих стран, выпущенных в свободное  обращение на территории стран-участниц Таможенного союза. Введены единые нормы санитарного, ветеринарного и фитосанитарного контроля

     Одновременно  в России был принят Государственной думой в первом чтении закон «О таможенном регулировании», подготовленный Федеральной таможенной службой России и заменивший Таможенный кодекс РФ. Данный Закон не является простым приложением к Таможенному кодексу Таможенного союза, а играет весьма значимую роль в вопросах защиты интеллектуальной собственности в России. По некоторым оценкам, создание Таможенного союза окажет влияние не более чем на одну треть российского импорта, а остальные две трети пойдут через российские внешние границы и будет регулироваться, в том числе, законом «О таможенном регулировании». Стоит отметить ещё один немаловажный аспект: в едином Таможенном кодексе нет принципа ex-officio, но он оставлен в российском законе «О таможенном регулировании».