Основные тенденции на рынках контрафактной продукции и возможное влияние Таможенного cоюза

     Таможенные  органы также жалуются на то, что  они приостанавливают товар, а многие правообладатели не спешат вовлекаться в процесс. Хотя представители компаний подобную информацию в основном отрицают.

     В чем же тогда представители компаний-правообладателей усматривают причины нарушений  прав интеллектуальной собственности? Согласно данным уже упоминавшегося опроса участников рынка, в качестве основных причин они называют: слабую практику правоприменения (55%) и недостаточную компетентность правоохранительных и судебных органов (47%). По мнению 73% респондентов, правоохранительные органы в недостаточной мере отслеживают, как происходит исполнение законодательства в сфере интеллектуальной собственности. 74% компаний правообладателей не столкнулись с какими-либо проблемами в ходе регистрации товарных знаков, фирменных наименований и проч. Однако они отмечают, что сам процесс занимает слишком много времени и сложный. Как водится, корни негативных явлений видятся на чужой стороне.

     Впрочем, нельзя не отметить, что в предыдущие годы росло число активных борцов среди правообладателей. Их система  мониторинга складывается из нескольких элементов²⁷. Во-первых, источником информации служат потребители (горячие линии, форумы и проч.). Во-вторых, источником информации выступают дистрибуторы, мерчендайзеры, менеджеры продаж – все те, кто близко находится к рознице. В-третьих, агентства по безопасности и охране, которые профессионально мониторят рынки и готовят рейды правоохранительных органов. В-четвертых, государственные проверяющие органы (Роспотребнадзор) и правоохранительные органы (милиция), которые делают проверки, контрольные закупки. В-пятых, юридические отделы, которые отслеживают реестры Роспатента.

     Нельзя  не отметить, что финансовый кризис 2008-2009 гг. повлиял на политику правообладателей скорее негативно. Большинство компаний перешли на режим жесткой экономии. А экономят, в том числе на расходах связанных с защитой объектов интеллектуальной собственности. Это не может не вызывать опасений, тем более, что в период кризиса со смещением потребительского спроса в пользу более дешевых товаров риски проникновения контрафакта объективно возрастают. В 2010 г., несмотря на некоторые позитивные признаки преодоления кризисного состояния, никто из наших респондентов не указал на восстановление былой активности в борьбе с контрафактом. И если сегодня доля контрафакта у большинства компаний, занимающих выжидательную позицию, не вызывает особых опасений, то прекращение действий по его сдерживанию способно в будущем привести к неприятным рецидивам.

      II. Параллельный ввоз: столкновение права и экономики

     В отличие от производства и распространения поддельных товаров, которые однозначно признаются неправомочной практикой, в отношении параллельного импорта в настоящее время сохраняется принципиальная неопределенность. Но прежде, чем рассмотреть природу этой неопределенности, обратимся к двум основным схемам правоприменения в вопросах контрафакта, включая серый импорт.

     Основные  схемы правоприменения. В соответствии с первой схемой таможня задерживала партию предполагаемого параллельного импорта и ставила в известность представителей правообладателя. После предоставления необходимых документов, подтверждающих неправомочность ввоза, таможня на основании административного протокола передавала дело в суд или же готовила материалы для возбуждения дела по соответствующим статьям Уголовного или Гражданского кодексов. В суде таможня выступала против параллельного импортера, представляя государство как гаранта прав на интеллектуальную собственность. Компания-правообладатель, пострадавшая от параллельного импорта, проходила как третье лицо. В случае административного судопроизводства параллельный импортер штрафовался в пользу государства (в пределах 40 тыс. руб.), а пострадавшая компания не получала непосредственную материальную компенсацию потерь, но выигрывала от сокращения масштабов или прекращения неправомочных действий.

     Вторая  схема отводит активную роль пострадавшей компании. Таможня так же останавливает  партию параллельного импорта и  сообщает об этом правообладателю. А  дальше сам пострадавший правообладатель  подает иск в суд, привлекая таможню  в качестве третьего лица. Административное судопроизводство в этом случае невозможно, а использование УК – почти нереально. Выяснение отношений правообладателя и параллельного импортера происходит, как правило, в арбитражных судах (значительно реже, в судах общей юрисдикции) в рамках Гражданского кодекса. В случае выигрыша пострадавшая компания по решению суда получает денежную компенсацию (до 5 млн. руб.) или возмещение убытков (второе значительно реже). И конечно, наказание для нарушителя оказывается более весомым, чем в случае административного судопроизводства. Но в то же время трансакционные издержки по делам о сером импорте почти полностью ложатся на правообладателя. А гражданское производство длится дольше административного.

     До  недавнего времени в России в  судебных делах по серому импорту активная роль отводилась таможне. Сейчас первая схема действий стала не эффективной, и применяется лишь вторая схема. То есть в судебной практике (в отличие от ситуации 2-3 летней давности) все чаще активную роль приходится брать на себя пострадавшей компании²⁸. Причина данной ситуации связана с противоречивостью существующей законодательной базы.

     Противоречия  в законах. Сегодня ситуация с законодательным регулированием параллельного ввоза выглядит весьма противоречивой. С одной стороны, не только создание контрафактной продукции, но и неправомочное использование оригинальной продукции являются незаконными действиями в соответствии с Гражданским кодексом (ст. 1515), Уголовным кодексом (ст. 180) и КоАП (ст. 14.10). Действует территориальный принцип исчерпания прав на товарный знак (ст. 1487 ГК). Причем, признание нарушения распространяется не только на юридических, но и на физических лиц (в части коммерческих партий товара).

     С другой стороны, сохраняется неопределенность в том, следует ли трактовать параллельный импорт как разновидность контрафакта. Эта неопределенность усилилась в ходе разворачивания так называемой истории с Porsche Cayenne – автомобилем, ввезенном в Россию независимым поставщиком компанией «Генезис». Автомобиль был задержан на таможне в конце 2007 г. по обращению «Порше Руссланд». Сначала в ноябре 2007 г. решением Арбитражного суда г. Москвы параллельный импортер Porsche Cayenne был подвергнут административному наказанию и оштрафован на 30 тыс. руб. без конфискации машины. В мае 2008 г. Арбитражным судом г. Москвы было принято более жесткое решение о наложении штрафа с конфискацией автомобиля. А затем в феврале 2009 г. решением Президиума Высшего арбитражного суда РФ действия независимого импортера компании «Генезис» были признаны правомочными. Сославшись на «соблюдение принципа баланса публичных и частных интересов», Президиум ВАС признал конфискацию излишней мерой, тем самым, выводя параллельный импорт за пределы понятия контрафакта, конфискация которого не подлежит обсуждению²⁹. Было указано, что товар можно конфисковать по Кодексу об административных правонарушениях лишь когда на товаре незаконно воспроизведен товарный знак, а это действие в случае с конфискованным автомобилем отсутствовало.

     Уточнение трактовки дел о сером импорте заморозили до 10 июня 2010 г., когда ВАС обещал дать разъяснения закона по поводу параллельного импорта. Но разъяснения так и не появились: ВАС не торопится определять свою окончательную позицию. Ожидаемые бизнесом и судьями комментарии вновь были отложены.

     После прецедентного решения Президиума ВАС параллельный ввоз продолжает трактоваться как нарушение по Гражданскому кодексу, но уже не признается правонарушением  по КоАП. Это происходит в результате смешения создания контрафактной продукции с несанкционированным размещением охраняемого товарного знака и неправомочного использования оригинальной продукции без нанесения товарного знака. Со ссылкой на четвертую часть ГК РФ (ст. 1515) второе действие выведено из категории административных правонарушений³⁰. 

     Изменение практик правоприменения. В настоящее время таможня может останавливать объекты параллельного ввоза и сообщать о них правообладателям, но не может надеяться на выигрыш дела в судебных инстанциях и последующую конфискацию товара. Лишь правообладатели могут подавать иски и добиваться компенсации в рамках гражданско-правовых отношений. Разумеется, это не могло не отразиться на активности таможни в данном отношении. Если число дел по поддельной продукции продолжает понемногу возрастать, то дела по параллельному импорту, которые ранее составляли до 30-40% судебных дел, фактически сошли на нет (что повлекло за собой и снижение общего числа дел, инициированных ФТС). После фактической реабилитации параллельного импортера Президиумом ВАС таможня свела свои функции к задержке подозрительных партий товара и оповещению правообладателей.

     Тем самым, государство сняло с себя часть обязательств по защите интеллектуальной собственности, перераспределив часть  ответственности на бизнес и переведя дела в плоскость споров между участниками рынка. А бизнес ведет себя противоречиво, в том числе, по объективным обстоятельствам. Гражданские иски подаются, если речь идет о достаточно крупных объемах ввозимого товара, связываться с мелкими партиями не выгодно. К тому же, если дела рассматриваются по месту регистрации импортера, а в этом регионе нет представителей правообладателя, то издержки судебного преследования оказываются запредельно высокими.

     Следует добавить, что параллельный импорт не является однозначно порицаемым явлением не только среди законодателей и правоприменителей, но и среди самих предпринимателей. Ряд фирм не занимается проблемой параллельного импорта, пока она, по их мнению, не влияет на развитие бизнеса. Хотя и в этих случаях прямых высказываний в пользу его легализации никто не допускает, поскольку это противоречит риторике «правильного бизнеса» и может вызвать конфликт с наиболее активными сторонниками запрета параллельного импорта. Такие компании не ввязываются в активную борьбу с серыми импортерами, но и не выступают с публичными призывами к их реабилитации³¹.

     Произошли изменения и в работе подразделений  МВД, связанных с защитой рынка  от контрафакта, включая параллельный импорт. И эти изменения никто  из экспертов не оценивает как  положительные³². Как мы уже указывали выше, в г. Москве был расформирован Отдел по борьбе с правонарушениями на потребительском рынке (ОБППРиИАЗ)³³. Официальная версия сводится к проведению общей линии на уменьшение численности МВД, на снижение давления на бизнес.

     Формирование судебных практик. Теперь посмотрим, как складывалась в последние годы судебная практика в сфере гражданско-правовых отношений. Эта практика остается противоречивой³⁴, т. е. суды принимают решения и в пользу правообладателей, и в пользу серых импортеров³⁵. Но в целом есть свидетельства в пользу того, что дела о параллельном импорте в судах выиграть все сложнее. Ибо к искам таможни суды относились лояльнее, чем к заявлениям участников рынка.

     Судьи, вынося решения по делам о сером  импорте, ориентируются на три компонента:

• собственная позиция в отношении характера серого импорта;
• имеющиеся прецеденты, то есть ранее сложившаяся практика судейства (горизонтальное заимствование решений),
• решения судов более высокого уровня, задающие норму правоприменения по некоему типовому случаю (унификация судейства через сигналы сверху).

     На  бытовом уровне у судей гораздо  больше оснований солидаризироваться с потребителями, чем с правообладателями. Не случайно основной вопрос, который  они задают в ходе судебных заседаний, касается не прав правообладателей, а рисков потребителей. Это вопрос: «Товар оригинальный или поддельный?». Дела о параллельном импорте эмоционально завязаны на потребительское раздражение судей по поводу высоких цен на российском рынке, подогретое очередным примером того, что за границей можно купить дешевле³⁶.

     Судьи пытаются ориентироваться на решения  своих коллег по аналогичным процессам. Но такое горизонтальное заимствование  решений – практика сегментированная. Наличие разных профессиональных сообществ  в виде мировых судей, федеральных судей и судей в арбитражах создает пределы унификации судебных решений даже при очень похожих делах, ибо судьи ориентируются на выработанный стандарт решения типовых споров, сложившийся внутри своей профессиональной группы. Характерно, что распределение дел по этим судебным инстанциям – вопрос региональных традиций, а не четкого алгоритма соотнесения судебного спора с той или иной судебной инстанцией. Одно и то же дело с большой вероятностью в одном регионе будет рассматриваться в арбитраже, а в другом – судом общей юрисдикции. Точно также без четких формальных критериев административные дела делятся между федеральными и мировыми судьями. И возможность выиграть дело против параллельного импортера зависит не только от доказательной базы, но и от того, в какой суд направлено дело³⁷.