Основные тенденции на рынках контрафактной продукции и возможное влияние Таможенного cоюза

     Кодекс  РФ об административных правонарушениях (ст. 14.10) предполагает:

• Наложение штрафа на граждан в размере от 1500 до 2000 руб. с конфискацией контрафактных предметов;
• Наложение штрафов на должностных лиц в размере от 10000 до 20000 руб. с конфискацией контрафактных предметов;
• Наложение штрафов на юридических лиц в размере от 30000 до 40000 руб. с конфискацией контрафактных предметов.

     КоАП  РФ (ст. 14.33) о недобросовестной конкуренции  предусматривает:

• Для должностных лиц: штраф от 20000 руб. или дисквалификацию на срок до трех лет;
• Для юридических лиц: штраф от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не менее 100000 руб.

     Уголовная ответственность наступает в случае, если деяние совершено неоднократно или причинило крупный ущерб. Уголовный кодекс РФ (ст. 180) предусматривает:

• Штраф в размере до 200 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок от ста восьмидесяти до двухсот сорока часов, либо исправительными работами на срок до двух лет.
• Деяния, совершенные группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, - наказываются лишением свободы на срок до 6 лет со штрафом в размере до 500 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

     Данные  изменения призваны были усилить  защиту объектов интеллектуальной собственности.

     Сохранение  проблем в законодательстве

     В законодательстве, регулирующем вопросы  охраны интеллектуальной собственности, сохраняются определенные несоответствия и пробелы, зафиксированные в  наших предшествующих исследованиях. За последние 2-3 года здесь серьезных  изменений не произошло.

     Так, в новой четвертой части ГК РФ четко не определено незаконное использование товарного знака. В правовых нормах РФ нет точного разведения таких понятий как контрафакт, товар-имитация и фальсификат, наказание и ответственность за данные действия не дифференцированы.

     Сохраняется неопределенность с измерением ущерба для правообладателя. Единая методика его измерения отсутствует. Чаще всего используется показатель стоимости  задержанного товара. Однако, не всегда ясно, следует ли считать ущерб  по цене аналогичной оригинальной продукции правообладателя или по цене контрафакта (разница может достигать сотен процентов).

     Реализация  нормы о конфискации оборудования у нарушителя наталкивается на серьезные препятствия. Зачастую нарушителей не оформляют оборудование в 12 

     Таблица 3

     Сведения  о количестве осужденных лиц по статье 180 УК РФ

     Источник: данные МВД 

     Из  приведенных данных видно, что наблюдается рост числа осужденных по ч. 1 ст. 180 УК РФ (незаконное использование товарного знака): в 2009 г. по сравнению с 2004 г. этот показатель вырос в 12 раз.

     Гражданско-правовая ответственность. В деле осуществления гражданско-правовой ответственности сохраняется множество проблем. Например,  если в административных и уголовных делах обнаруженная продукция надлежит аресту на первоначальном этапе, то в арбитражных делах этого не происходит. Поэтому в последнем случае правонарушители могут беспрепятственно ее реализовать. Другое затруднение связано с тем, что иски во многих случаях возбуждаются против юридических лиц, которые зачастую оказываются подставными фирмами или фирмами-однодневками.

     Если  взглянуть на практику правоприменения в целом, то компании-правообладатели указывают на три проблемы, а именно:

• уничтожение конфискованного имущества и оборудования;
• хранение вещественных доказательств;
• проведение экспертизы;
• отсутствие нормы о конфискации арендованного оборудования (или находящегося в лизинге).

     Проблема  уничтожения конфискованной продукции. Данная проблема существует почти уже 10 лет, и пока ее решения не предвидится. Можно выделить несколько пунктов, вызывающих беспокойство участников рынка и экспертов:

• Остается непонятным, в каких случаях судом принимается решение о том, что конфискованное имущество надлежит уничтожению, а в каких – что она переходит в собственность государства?
• В КоАП РФ уничтожение продукции не значится в качестве обязательной санкции. По свидетельствам компаний-правообладателей, во многих случаях судей приходится убеждать в том, чтобы в своем решении они прописали уничтожение продукции.
• Если судья принимает решение уничтожить контрафактную продукцию, то она передается судебным приставам, у которых есть сроки производства. Если судья не принимает решение уничтожить продукцию, то она переходит в Росимущество (Федеральное агентство по управлению государственным имуществом)¹⁶. На практике переход конфискованного имущества в собственность государства означает последующую его перепродажу на государственных торгах. Правообладатели высказывают жалобы, что судебные приставы и Росимущество не являются прозрачными организациями. Отсутствует технический регламент уничтожения продукции.
• По-прежнему не складывается практика приглашения правообладателей для участия в процедуре уничтожения контрафактной продукции (хотя формально их участие не запрещено). В лучшем случае компании получают лишь письменные подтверждения о факте уничтожения, в худшем – и этого не происходит.
• Нередко компании-правообладатели выступают за возвращение практики передачи им конфискованной продукции и оборудования для последующего уничтожения. Хотя существует и немало компаний, которые на этом не настаивают.

     Проблема  уничтожения оборудования для производства контрафакта. В той же или даже большей степени указанные проблемы касаются уничтожения оборудования, используемого для производства контрафактной продукции. Реализации нормы о конфискации оборудования препятствует то, что большинство нарушителей не оформляют оборудование в собственность, а берут его в аренду (которая часто является фиктивной). Введение же нормы о конфискации оборудования, на котором производилась поддельная продукция, вне зависимости от формы собственности, вызывает множество возражений, поскольку вопрос об ответственности фактического собственника в данном случае не является однозначным.

     Не решен вопрос уничтожения конфискованного оборудования, в случае, если не удается установить ее собственника. Отсутствует технический регламент подобной процедуры.

     Проблема  хранения вещественных доказательств. Довольно часто компании-правообладатели сетуют на тот факт, что нет четкого механизма решения проблемы хранения вещественных доказательств, из-за которой нередко правонарушителям удается избежать наказания и беспрепятственно пустить в оборот контрафактную продукцию:

• На обнаруженную милицией контрафактную продукцию накладывается арест (она фотографируется и описывается). Как правило, правоохранительные органы оставляют ее на складе правонарушителя (если речь идет о крупных партиях), в силу того, что ее негде хранить. Правонарушители вывозят продукцию и заявляют о ее исчезновении¹⁷.
• В УК прописано, что расходы на уничтожение конфискованного имущества несет нарушитель, но, как правило, нарушитель не известен¹⁸.  Многие дела разваливаются на стадии предварительного следствия.
• Недавно в 82 статью Уголовно-процессуального кодекса была введена поправка о хранении скоропортящихся вещественных доказательств, согласно которой вещественные доказательства (при не возможности установить личность обвиняемого) могут быть уничтожены только по решению суда (а раньше следователь мог по собственной инициативе вынести решение об уничтожении). Все это будет осложнять процесс уничтожения поддельной продукции.

     Борьба с контрафактной продукцией

     В данном разделе мы рассмотрим кратко деятельность Федеральной таможенной службы (ФТС), специальных подразделений МВД, Роспатента и Роспотребнадзора.

     Деятельность  Федеральной таможенной службы. Эксперты по-прежнему оценивают деятельность ФТС по пресечению потоков контрафактной продукции как эффективную. Так, по данным опроса Ассоциации европейского бизнеса, 45% правообладателей считают, что лучше всех работает ФТС, 21% отдали предпочтение ФАС, 13%  – специальным подразделениям МВД¹⁹.

     По  данным ФТС, в 2009 г. ими было инициировано около 970 дел по административному  правонарушению (ст. 14.10 и части 1 ст. 7.12 КоАП РФ). Также ими было выявлено и признано контрафактными в судебном порядке примерно 6,2 млн. единиц продукции.

     По-прежнему основным инструментом защиты прав на интеллектуальную собственность является таможенный реестр, в который в настоящий момент внесено 1574 объектов интеллектуальной собственности. Как видно из ниже приведенной диаграммы, за последние два года количество внесенных в реестр объектов увеличилось более чем в полтора раза, а за последние пять лет – почти в 4 раза.

     Рис. 2

     Динамика  процесса внесения объектов интеллектуальной собственности  в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности

       в 2004 – 2009 годах

        Источник: данные ФТС.  

     В товарной структуре таможенного  реестра преобладают алкогольная  продукция (20%), кондитерские изделия (16%), одежда, обувь, аксессуары, спортивные товары (11%), средства гигиены, парфюмерия, бытовая химия (11%), продукты питания (10%). По данным ФТС, примерно 50% зарегистрированных в реестре товарных знаков принадлежат отечественным правообладателям (см. Рис. 3).  
 
 
 
 

     Рис. 3

     Товарная  структура таможенного  реестра объектов интеллектуальной собственности    Источник: данные ФТС. 

     Несколько приостанавливает вступление в Таможенный реестр некрупных участников рынка  наличие страховых взносов, связанных  с тем, что правообладатель должен брать на себя ответственность за причиненный ущерб в результате приостановления товаров на границе, если не будет установлен факт нарушения. Хотя предполагается снижение страховых сумм. «Страховая сумма при включении в национальный реестр снижена с 500 до 300 тысяч рублей, а в Единый реестр – будет составлять 10 тысяч евро»²⁰.

     Среди сохранившихся проблем экспертами еще в 2007-2008 гг. назывались введение принципа ex-officio и увеличение сроков посттаможенного аудита (с одного до трех лет).  Что касается принципа ex-officio (разрешающего таможенным органам задерживать подозрительную продукцию на семь дней плюс три дня на оформление без заявления правообладателя), то в проекте ФЗ «О таможенном регулировании», наконец, прописана соответствующая норма. Но остается не вполне ясным, как она будет действовать в рамках Единого таможенного союза. По заявлению представителя ФТС, норма «ex-officio» будет применяться в каждой из трех стран в соответствии с национальным законодательством²¹ (в Казахстане она принята, а в Беларуси – нет). К тому же, введению этой нормы оказывается противодействие со стороны компаний, заинтересованных в сохранении параллельного импорта.

     Посттаможенный  аудит означает, что на протяжении года с момента ввоза товара таможенные службы могут осуществлять его проверки на внутреннем рынке. В реальности эта процедура применяется мало. По собственной инициативе таможенные органы делают постаудит относительно редко; а по заявлению правообладателя они могут прийти и проверить того или иного предпринимателя, но в таком случае на продукции должно быть указано место ее производства. А как правило, на подделках такая информация отсутствует²². В перспективе в связи с подчинением соответствующих структур финансовым службам ФТС, посттаможенному контролю вряд ли будет уделяться серьёзное внимание.