Ипотека в гражданском праве

стало признаваться.Кроме  того, fiducia и pignus имели ряд общих недостатков, ко-

торые вытекали прежде всего из того, что установление залога связывалось с передачей имущества должника кредитору. Л.В. Гантовер выделял следующее: 1. "как бы незначителен ни был долг, обеспеченный залогом на имущество должника, кредитоспособность этого имущества оказывалась исчерпанною", 2. "с передачей залога кредитору, в особенности когда предмет этот составлял недвижимое имущество,

должник нередко лишался  единственного источника к содержанию себя

и своего семейства  и возможности удовлетворить долг из доходов

этого имущества".

Римские юристы сумели освободиться от указанных недостатков  в 

другом, наиболее позднем  по времени возникновения, виде залога -

- hypotheca, сложившегося  под влиянием восточного греко - египетского права и развивавшегося на почве найма сельскохозяйственных участков.

Ипотека - такая форма  залога, при которой заложенная вещь ос-

таётся во владении залогодателя. Кредитор, в пользу которого установлено залоговое право, является уже не собственником и не владельцем вещи, а обладателем права требования удовлетворения долга из заложенного имущества, то есть в случае неисполнения обязательства он имел право истребовать заложенную вещь, у кого бы она к

тому времени не находилась, продать её и из вырученной суммы по-

крыть своё требование к должнику. Должник при ипотеке  остаётся

собственником и владельцем заложенного имущества и не лишается

возможности извлекать  из него выгоду, а также отчуждать его и обременять новыми залогами.

Залоговое право прекращалось в случае:

1. гибели предмета  залога;

2. слияния залогового  права и права собственности  на заложенную 

вещь;

3. прекращения обязательства,  в обеспечении которого установлен 

залог.

3. РЕЦЕПЦИЯ ИНСТИТУТА  ИПОТЕКИ

ПРАВОМ ЗАПАДНО-ЕВРОПЕЙСКИХ  СТРАН 

Ипотека перешла в западно-европейское законодательство с дву-

мя главными отличиями: во-первых, она применяется только к недви-

жимым вещам, во-вторых, продажа заложенного имущества  производится в судебном порядке.

То, что ипотека  применяется только к недвижимым вещам объясняется, по мнению Л.В. Гантовера, свойствами движимых вещей, а именно тем, что "они могут быть весьма легко уничтожены или попорчены должником, скрыты или переданы им в третьи руки, поэтому без изъятия их

из владения должника кредитор подвергался бы опасности лишиться

своего обеспечения".

4. ЗАЛОГОВОЕ ПРАВО  ДОРЕВОЛЮЦИОННОЙ РОССИИ 

Развитие ипотеки  в России имеет свою историю. Первоначально 

обеспечением исполнительности должника служила его личность - су-

ществовал институт закупничества, при котором свобода лица была

порукой кредитору.

Первой формой залога, как считает Г.Ф. Шершеневич, являлось

предоставление кредитору  права пользования имуществом должника за

полученную последним  от кредитора сумму денег, причём "кредитор

имел право требовать платежа долга, а должник имел право требовать

возвращения имущества  при условии платежа долга".

Наряду с этой формой существовала, по мнению А.С. Звоницкого,

и другая, которая  заключалась в том, что вещь оставалась в руках 

должника, а кредитор, вместо пользования заложенным имуществом,

получал вознаграждение за свой капитал в виде роста.

Надо заметить, что  российские учёные 19 века высказывали 

очень разные мнения о путях развития залога.

Так, Г.Ф. Шершеневич считал, что дальнейшим развитием залога

оказывается превращение владения и пользования при просрочке долж-

ника, в право собственности  кредитора и развитие залога было на-

правлено на то, чтобы  заменить это "представление о  залоге вещи,

как содержащем в себе право собственности, представлением о зало-

ге, как праве на чужую вещь, получить удовлетворение из ценности

его".

Именно на это и  были направлены многие законодательные  попыт-

ки (1557 г.,1737 г.), приведшие  к изданию в 1800 году Банкротского

устава, который окончательно отменил старый порядок залога недви-

жимости. Была устранена  необходимость предавать в держание креди-

тора заложенное имение, залоговое право опять приобретает  характер

права на чужую вещь.

В противоположность  Г.Ф. Шершеневичу, другую схему развития

залогового права  в России даёт А.С. Звоницкий. Хотя сразу стоит

оговориться, что смотря по разному на ход развития залогового пра-

ва, эти авторы сходны в одном - конечным результатом является ут-

верждение системы, близкой  по своему характеру к римской  ипотеке.

А.С. Звоницкий считает, что "в русском залоге абстрактное право

собственности никогда  не передавалось до срока залогодержателю;

поэтому досрочное  владение и пользование залогодержателя  всегда

носило производный  условный характер".

Постепенно залог  с передачей владения и пользования начал

сливаться с отчуждаемыми сделками и "экономическая жизнь  устреми-

лась в русло ... формы, которая оставляла вещь до срока в руках 

должника".

Итак, в 19 веке в российском законодательстве окончательно

устанавливается новая  система залогового права. Заложенное недви-

жимое имущество остаётся в руках собственника и при  этом нет необ-

ходимости передавать его в держание кредитора.

Однако, не смотря на прогрессивность новой системы, дореволю-

ционные цивилисты  выделяют и ряд её недостатков, которые проявля-

ются прежде всего  в непоследовательности и незаконченности. В пер-

вую очередь подвергаются критике запреты, наложенные законодателем 

на продажу заложенного  недвижимого имущества и на его  перезаложе-

ние. Русские цивилисты  выступали против порядка, при котором на

стороне должника не допускалось никакой перемены, кроме  наследст-

венного правопреемства и при котором право залога могло принадле-

жать в имении должника только одному кредитору. В частности, Л.В.

Гантовер пишет: "Неразвитость нашего залога заключается в стесне-

нии должника в отношении  распоряжаться имением и кредитора - в от-

ношении передачи прав по закладной. Между тем очевидно, что стес-

нение это не вызывается никакими юридическими соображениями: залог 

в смысле права кредитора требовать удовлетворения из заложенного

имения, представляется в сущности обременением этого имения, то

есть таким правом, для которого переход имения в  другие руки, или 

обременения последнего ещё другими правами представляется совер-

шенно безразличным" .

Г.Ф. Шершеневич отмечает: "Существование нескольких последо-

вательно устанавливаемых  залоговых прав на одну и ту же вещь соз-

даёт последовательность в осуществлении этих прав и поэтому  не

противоречит ни логике, ни кредиту" .

Предложения по улучшению и усовершенствованию залогового пра-

ва России нашли  своё отражение в разработанных  в первой половине

19 века в проекте  обновлённого Гражданского положения  и проекте 

Вотчинного устава. Важнейшие черты этих проектов сводились  к сле-

дующему:

1. Одно и то же  имущество могло быть отдано  в залог нескольким ли-

цам. В это случае отношения между залогодержателями  определялись

последовательностью внесения залоговых прав в вотчинную  книгу;

2. Залоговое право  носило ипотечный характер, поэтому  залогодержа-

тель не становился владельцем недвижимого имущества;

3. Приобретённые залогодержателем  права на взысканные ссуды  с за-

логодателя могли  быть предметом сделок как между  залогодержателя-

ми, так и между  ними и посторонними лицами;

4. Залогодержатели  могли уступать друг другу  старшинство, а лица 

посторонние - приобретать права требования, обеспеченные залогом.

По мнению дореволюционных  русских юристов, в проектах было достиг-

нуто равновесие интересов  залогодержателей и залогодателей, по-

скольку первым обеспечивалась достаточно широкая возможность  удов-

летворить свои требования, а вторым - право распоряжаться  имущест-

вом, служащем обеспечением.

На практике ипотечное  кредитование до 1917 года проводилось 

по следующей схеме. Органы местного самоуправления формировали 

кредитные общества, являвшиеся основой системы. Кредитные ресурсы

формировались прежде всего путём использования ипотечных  облига-

ций, выпускаемых на муниципальном уровне. Кредитное  общество явля-

лось одновременно эмитентом обязательств при их выпуске  в обраще-

ние, ссудодателем при  выдаче ипотечного кредита и залогодержателем

при приёме закладного свидетельства в обеспечение  кредита. Эти 

долговые обязательства  были весьма надёжны и ликвидны, так как ус-

тав общества предусматривал круговое ручательство всего заложенно-

го в нём имущества, что подкреплялось вступлением заёмщика в ряды

общества. Общество принимало  облигации для расчётов по капитально-

му долгу, но не по процентам, тем самым заёмщик  мог расплачиваться

с обществом его  же облигациями. Сумма выдаваемого  кредита была на

40 - 50 процентов ниже  стоимости залога, что было не  очень выгод-

но, но обеспечивало и  обществу и заёмщику отсутствие кризисных  си-

туаций. Важно то, что  по долгосрочным ипотечным обязательствам

платился более  низкий процент, чем по коммерческим кредитам, а

собственно кредит являлся мощнейшим стимулом для  инвестиций. Одной 

из особенностей российского  ипотечного кредитования был способ

контроля государством эмиссии муниципальных бумаг - оно  широко

применяло практику приёма этих бумаг для оплаты по казённым подря-

дам.

Учитывая сложившееся  положение в нынешнем гражданском  законо-

дательстве возможно было бы полезно использовать основные принципы

ипотечного кредитования в дореволюционной России для  формирования

необходимого каркаса  современной ипотеки. Скажем, выдача ипотечной 

ссуды не деньгами, а  ценными бумагами обеспечила бы прочность 

всей системы ипотеки, поскольку не требовала бы свободных  средств.

III. ИПОТЕКА - СПОСОБ  ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА.

КОНЦЕПЦИЯ ИПОТЕКИ  В РОССИЙСКОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

Формирование законодательной  основы регулирования отношений  в 

России в настоящее  время не завершено. До появления  и ныне дейст-