Изменение трудового договора

     По  мнению заявительницы, названные законоположения  нарушают ее конституционные права, закрепленные в ст. 18, ст. 19 (ч. 1 и 2) и ст. 37 (ч. 2) Конституции Российской Федерации.

     Секретариат Конституционного Суда Российской Федерации  в порядке ч. 2 ст. 40 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" ранее уведомлял заявительницу о том, что ее жалоба не соответствует требованиям названного Федерального конституционного закона.

     Согласно  ст. 37 (ч. 1) Конституции Российской Федерации  труд свободен; каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Свобода труда в сфере трудовых отношений проявляется, прежде всего, в договорном характере труда, в свободе трудового договора и обеспечивается, в том числе, запретом принудительного труда (ст. 37, ч. 2, Конституции Российской Федерации).

     В соответствии с указанными конституционными положениями, а также общепризнанными принципами и нормами международного права, в частности Конвенцией МОТ от 28 июня 1930 г. N 29 относительно принудительного или обязательного труда (ратифицирована Указом Президиума Верховного Совета СССР от 4 июня 1956 г.), ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации допускала возможность перевода работодателем работника без его согласия на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу в той же организации лишь в исключительных случаях, для которых было введено понятие производственной необходимости. Данное понятие было конкретизировано в ч. 1 указанной статьи путем перечисления случаев, допускающих временный перевод, а именно: для предотвращения катастрофы, производственной аварии или устранения последствий катастрофы, аварии или стихийного бедствия; для предотвращения несчастных случаев, простоя (временной приостановки работы по причинам экономического, технологического, технического или организационного характера, а также в случаях приостановления деятельности в порядке, предусмотренном законом), уничтожения или порчи имущества, а также для замещения отсутствующего работника, если такой перевод не противопоказан ему по состоянию здоровья.

     Следовательно, вопреки утверждению заявительницы понятие "производственная необходимость" имело вполне определенное юридическое значение и конкретное содержание. При этом в правоприменительной практике временный перевод работника на другую работу в случае производственной необходимости производился с учетом положений ч. 4 ст. 4 Трудового кодекса Российской Федерации и ст. 2 названной Конвенции МОТ (подп. "d" п. 2), в силу которых не является принудительным трудом всякая работа или служба, требуемая в условиях чрезвычайных обстоятельств, т.е. в случаях объявления чрезвычайного или военного положения, бедствия или угрозы бедствия (пожары, наводнения, голод, землетрясения, сильные эпидемии или эпизоотии), а также в иных случаях, ставящих под угрозу или могущих поставить под угрозу жизнь или нормальные жизненные условия всего населения или его части.

     Фактически  же требование заявительницы в данной части сводится к оценке правомерности применения работодателем и судами общей юрисдикции в ее деле ст. 74 Трудового кодекса Российской Федерации. Разрешение этого вопроса связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств дела (в частности, с выяснением, был ли фактически осуществлен временный перевод заявительницы на другую работу, был ли он обусловлен соответствующими чрезвычайными обстоятельствами и правильно ли был оформлен), от чего Конституционный Суд Российской Федерации обязан воздерживаться во всех случаях, когда это входит в компетенцию других судов или иных органов (в данном случае - вышестоящих судов общей юрисдикции).

     Что же касается положений ст. 77, 192 и 193 Трудового кодекса Российской Федерации, то, формально обжалуя их конституционность, Г.Г. Галеева, по сути, выражает несогласие с законностью своего увольнения с работы и вынесенными по ее трудовому спору судебными решениями. Между тем разрешение данного вопроса, в том числе проверка правильности истолкования подлежавших применению в деле заявительницы норм, законности и обоснованности судебных решений, вынесенных на их основании по результатам установления и исследования фактических обстоятельств, в силу ст. 125 Конституции Российской Федерации и ст. 3 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации также не входит, а относится к полномочиям вышестоящих судов общей юрисдикции.

     Исходя  из изложенного и руководствуясь ч. 2 ст. 40, п. 1 ч. 1 ст. 43, ч. 1 ст. 79, ст. 96 и 97 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации", Конституционный Суд Российской Федерации определил: отказать в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Галеевой Гульфиры Гатовны, поскольку разрешение поставленного в ней вопроса Конституционному Суду Российской Федерации неподведомственно.¹⁶

     В приказе о временном переводе работодатель обязан указать основание для перевода и конкретный срок, на который работник переводится.

     Временное заместительство - это частный случай перевода на другую работу по ч. 3 ст. 72.2 ТК РФ. Временный перевод работника без его согласия для замещения отсутствующего работника может иметь место в случаях, когда его отсутствие вызвано болезнью, нахождением в отпуске, в командировке и другими подобными причинами.

     С письменного согласия работник может  быть переведен на работу, требующую  более низкой квалификации.

     Заместительство может осуществляться как с освобождением, так и без освобождения от основной работы. Это зависит от характера труда и объема работы, которую придется выполнять замещающему. Окончательное решение по этому вопросу принимается работодателем и оформляется приказом.

     В правоприменительной практике часто  возникают вопросы, связанные с  замещением временно отсутствующего работника. Прежде всего следует отметить, что такое замещение по вакантной должности не допускается.

     Постановление Госкомтруда 1987 г. отсылает нас к Разъяснению Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 30/39 в отношении временного исполнения обязанностей. Согласно Разъяснению назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Думается, что целесообразно закрепить это положение в каком-либо новом нормативном акте, поскольку это, по существу, перевод на другую постоянную работу с согласия работника, т.е. изменение прежнего трудового договора.

     То  есть замещаемый работник юридически существует, а физически отсутствует – находится в отпуске, в командировке, на госэкзаменах, болен и т.д.

     Исполнение  обязанностей по должности временно отсутствующего работника возлагается  на другого работника приказом, который должен быть издан заранее, до начала замещения. При этом заместительство, как уже отмечалось, может быть осуществлено в двух формах: с освобождением и без освобождения замещающего работника от его основной работы. Например, болеет начальник отдела, и исполнение его обязанностей возложено на ведущего инженера. Безусловно, инженер в данном случае не сможет одновременно выполнять свои обязанности и обязанности начальника отдела, поэтому его следует освободить от выполнения трудовой функции.

     Возьмем другую ситуацию. Болеет заведующий архивом. Его обязанности возлагают на архивариуса. В данном случае вполне возможно, что архивариус может без ущерба для своей основной работы выполнять обязанности отсутствующего заведующего.

     Первый  вопрос, который возникает на практике, связан с оплатой труда работников в этих двух ситуациях.

     В первом случае мы имеем дело с переводом  на другую работу в порядке ст. 72.2 ТК РФ, согласно которой оплата труда переведенного работника должна производиться "по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе". Во втором - с выполнением работ различной квалификации - такой труд оплачивается по работе более высокой квалификации. Однако неясно, почему, фактически выполняя две трудовые функции, работник ограничен лишь доплатой за выполнение работы более высокой квалификации <1>, а не может одновременно получить заработную плату по дополнительно выполняемой работе, размер которой может быть ограничен только объемом дополнительно выполняемой работы. То же касается штатных заместителей отсутствующего работника. В данном случае нецелесообразно рассматривать вопрос о выполнении работы более низкой квалификации, поскольку, как правило, временное заместительство производится для выполнения более высококвалифицированной (высокооплачиваемой) работы.

     Следует иметь в виду, что в Определении Верховного Суда РФ от 11 марта 2003 г. N КАС03-25 признаны недействующими нормы, запрещающие выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации.

     Рассмотрим  второй, вызывающий затруднения в  практической деятельности вопрос.

     Уезжает в отпуск начальник организации, у которого есть первый заместитель. Каким образом этот заместитель должен подписывать приказы в отсутствие начальника: "первый заместитель" или "исполняющий обязанности начальника"? Представляется, что, если в уставе организации или в каком-либо локальном нормативном акте оговорены полномочия первого заместителя, в приказе может быть записано "первый заместитель", во всех же остальных случаях - "исполняющий обязанности начальника".

     Назначение  или перевод работника на вакантную  должность не считаются временным заместительством. Это, по существу, перевод на другую постоянную работу с согласия работника, который регулируется ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ, т.е. изменение прежнего трудового договора.

     Следующим видом временного перевода является перевод на другую работу в случае временного приостановления работ органами государственного надзора и контроля за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, вследствие нарушения требований охраны труда не по вине работника, при котором за ним сохраняются место работы (должность) и средний заработок.

     При отказе работника от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, работодатель обязан предоставить работнику другую работу на время устранения такой опасности.

     В случае если предоставление другой работы по объективным причинам невозможно, время простоя работника до устранения опасности для его жизни и здоровья оплачивается работодателем в соответствии с Трудовым кодексом РФ и иными федеральными законами.

     При этом следует учитывать, что в силу абз. 5 ч. 1 ст. 219, ч. 7 ст. 220 ТК РФ работник не может быть подвергнут дисциплинарному взысканию за отказ от выполнения работ в случае возникновения опасности для его жизни и здоровья вследствие нарушения требований охраны труда, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, до устранения такой опасности либо от выполнения тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда, не предусмотренных трудовым договором. Поскольку Кодекс не содержит норм, запрещающих работнику воспользоваться названным правом и тогда, когда выполнение таких работ вызвано переводом по основаниям, указанным в ст. 72.2 Кодекса, отказ работника от временного перевода на другую работу в порядке ст. 72.2 Кодекса по указанным выше причинам является обоснованным.

     Перевод (как временный, так и постоянный) возможен в соответствии с медицинским заключением (ст. 73 ТК РФ). Работника, нуждающегося в переводе на другую работу в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с его письменного согласия работодатель обязан перевести на другую имеющуюся работу, не противопоказанную работнику по состоянию здоровья.

     Если  работник, нуждающийся в соответствии с медицинским заключением во временном переводе на другую работу на срок до четырех месяцев, отказывается от перевода либо соответствующая работа у работодателя отсутствует, то работодатель обязан на весь указанный в медицинском заключении срок отстранить работника от работы с сохранением места работы (должности). В период отстранения от работы заработная плата работнику не начисляется, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором.

     К числу временных переводов можно  отнести переводы, связанные с  беременностью и родительскими функциями по воспитанию детей грудного возраста.

     Так, беременным женщинам в соответствии с медицинским заключением и  по их заявлению снижаются нормы выработки, нормы обслуживания либо эти женщины переводятся на другую работу, исключающую воздействие неблагоприятных производственных факторов, с сохранением среднего заработка по прежней работе.

     До  предоставления беременной женщине  другой работы, исключающей воздействие неблагоприятных производственных факторов, она подлежит освобождению от работы с сохранением среднего заработка за все пропущенные вследствие этого рабочие дни за счет средств работодателя.

     При прохождении обязательного диспансерного обследования в медицинских учреждениях за беременными женщинами сохраняется средний заработок по месту работы.

     Кроме того, женщины, имеющие детей в  возрасте до полутора лет, в случае невозможности выполнения прежней работы переводятся по их заявлению на другую работу с оплатой труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе до достижения ребенком возраста полутора лет (ст. 254 ТК РФ).

     Анализ  приведенной нормы показывает, что  такой временный перевод производится на другую работу - не всегда более легкую, но совместимую с кормлением ребенка и уходом за ним. Несовместимость возникает, когда прежняя работа связана с отъездом, или требует участия в ночных сменах, или не допускает отлучек в рабочее время.