Антимонопольная политика за рубежом и в России

      В-четвертых, даже если используется некий компромиссный  вариант действия антимонопольного законодательства, предполагающий дробление исходной компании-монополиста, то и в этом случае контроль за вновь образованными компаниями остается, как правило, в руках прежнего собственника и нет никакой гарантии, что это изменит ситуацию на рынке. Отнять же собственность или передать контроль над ней в другие руки не представляется возможным из-за ограничений норм гражданского права.

      Сказанное свидетельствует о том, что антимонопольные  преследования всегда носили декларативный  характер и истинной целью их являлось официальное объявление государством (правительством) своего протеста против излишней власти, сосредоточенной в руках отдельных персоналий. Выбор подобной формы протеста в основном обусловлен историческими особенностями развития экономики США и вряд ли может быть перенесен на российскую почву.

      Экономическое развитие обусловлено определенной структурой стимулов участников экономического обмена, так же, как и их способностью к адаптации к непредвиденным обстоятельствам. В свою очередь, стимулы и способности к адаптации определяются структурой существующих институтов — формальных и неформальных правил, созданных людьми и выполняющих функцию ограничений в ситуациях выбора, а также механизмов, обеспечивающих соблюдение данных правил. Один из важнейших компонентов формализованных институциональных рамок обширного множества экономических обменов — антимонопольное законодательство, устанавливающее рамки дозволенной хозяйственной деятельности в сферах, которые принято считать рынками.

      В течение почти пятнадцати лет  в России действует закон "О  конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", в который многократно вносились изменения и дополнения. В профессиональном сообществе недостатки этого закона обсуждаются вот уже десять лет, и последние пять все чаще звучат мнения о необходимости коренной модернизации конкурентного законодательства. В начале 2005 года был вынесен на обсуждение проект нового федерального закона "О защите конкуренции", дополненный проектом закона с предложениями об изменениях и дополнениях в Кодекс об административных правонарушениях.

      Цель  данного подпункта состоит в критическом анализе предложенного законопроекта. Мы исходим из того, что основные требования, предъявляемые к правовому акту, связаны с адекватным решением следующих вопросов:

• вычленение сфер и субъектов, на которых распространяются правовые нормы,
• определение прав тех, чьи интересы призван защищать закон,
• выделение запрещенных действий,
• фиксация санкций и механизма их применения, способных воспрепятствовать потенциальным нарушителям совершать запрещенные действия.

Предлагаемые  нововведения

      Проекты законов "О защите конкуренции" и "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" предполагают существенные изменения правовой базы антимонопольной политики, включая понятийный аппарат, определение антиконкурентной практики, инструменты государственной поддержки конкуренции и систему санкций за нарушение законодательства. Наша цель — критический анализ предложенных новшеств, среди которых величина и критерии применения санкций за нарушение антимонопольного законодательства, проблемы квалификации группы лиц как объекта антимонопольного регулирования, определение доминирования и вопросы воздействия государства на условия конкуренции на рынках.

Однако  в первую очередь следует отметить очевидные достоинства разработанных проектов.

      Во-первых, принятие закона "О защите конкуренции" позволит объединить нормы, посвященные конкуренции на товарных и на финансовых рынках. Подобное объединение оправдано тем, что принципы конкурентной политики едины вне зависимости от типов рынков ввиду того, что относятся к определенным действиям и соглашениям участников экономического обмена и органов власти. Безусловно, есть особенности организации экономических обменов на товарных и финансовых рынках, так же, как и между различными типами товарных рынков. Однако эти различия должны быть предусмотрены на уровне подзаконных актов (включая методические рекомендации), но не законов.

      Во-вторых, существенно расширены нормы, посвященные  ограничению конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления. В принципе включение таких норм в антимонопольное законодательство представляет собой особенность российской системы конкурентного права, существенно отличающую его от конкурентного права зарубежных стран с развитой экономикой. В то лее время, согласно результатам многих исследований, именно действия органов власти являются главным источником и ограничения конкуренции, и нарушения прав хозяйствующих субъектов. Давно назрела модернизация законодательства о государственных закупках и государственной помощи" с целью предотвращения их разрушительного воздействия на конкуренцию. Не все нормы законопроекта выглядят в данном контексте безупречными, к этому вопросу мы вернемся ниже.

      В-третьих, законопроект меняет критерии и повышает минимальную границу антимонопольного анализа сделок экономической концентрации, устраняя значительную часть избыточного предварительного контроля. Именно в связи с этим направлением антимонопольного регулирования российский антимонопольный орган выступал объектом критики. Увеличивается минимальный размер участника сделки, требующий предварительного согласования с антимонопольным органом, а также изменяется сам показатель, используемый для применения этого критерия. Определение сделок, подлежащих антимонопольному регулированию, сближается с понятием "перераспределение контроля", например, устраняются анекдотичные положения о необходимости согласовывать приобретение каждого дополнительного пакета акций. Ведь важно не то, какое именно количество акций у того или иного собственника, а то, каким образом меняется набор прав в результате приобретения пакета акций. Более того, законопроект создает основания для выведения из-под антимонопольного контроля перераспределение пакетов акций внутри группы лиц, что в принципе нельзя не поддержать, правда, с оговорками в отношении квалификации группы лиц как таковой.

      В-четвертых, законопроект более четко разграничивает обстоятельства, в которых антимонопольное законодательство, запрещающее определенные действия, применяется "по букве", и где оно применяется на основании "взвешенного подхода". Действующий закон слишком широко трактует область применения "взвешенного подхода", в этом смысле слишком мягко относясь к наиболее опасным антиконкурентным действиям.

      В-пятых, это, конечно, изменение системы  санкций.

Санкции

      В рамках существующей системы антимонопольного регулирования действенность санкций как компонента механизма, обеспечивающего соблюдение правил конкуренции, в значительной мере ослаблена. Это связано с целым рядом обстоятельств:

• низкие значения штрафных санкций, максимальная величина которых не превышает 5000 МРОТ;
• исчисление штрафов в единицах, которые никак не сопряжены с масштабами незаконно полученного дохода (неадекватность базы исчисления);
• отсутствие весомых стимулов у участников хозяйственного оборота участвовать в обеспечении соблюдения установленных правил (в том числе посредством раскрытия информации о фактах/признаках нарушения), что снижает вероятность выявления нарушений и соответственно применения санкций;

      Экономический анализ правоприменения предполагает понимание того, что один из его ключевых моментов — это ожидания действующих на рынке лиц, а также субъектов правоприменения (в число которых не обязательно входят исключительно участники рынка). Настройка ожиданий происходит через формирование достоверных обещаний (достоверных угроз) применения санкций в случае нарушения правил. Достоверность может достигаться не только через непосредственное применение санкций (то есть опыт субъектов — как собственный, так и других участников рынка), но и через другие сигналы (разъяснительные компании — в рамках политики по развитию конкуренции, повышение общего уровня доверия к системе государственного управления, обеспечивающей правоустановление и правоприменение).

Доминирование на рынке.

      Законопроект  меняет критерии определения доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке. Необходимо напомнить, что доминирование само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Квалификация доминирования служит необходимым условием для оценки конкретной хозяйственной практики в качестве злоупотребления доминирующим положением, которое, в свою очередь, является нарушением антимонопольного законодательства.

      Действующее на настоящий момент законодательство предусматривает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 65% (если субъект не докажет обратное), и может быть признано положение хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 35%, если антимонопольный орган сможет это доказать. Иначе говоря, издержки доказательства отсутствия доминирующего положения крупного участника рынка возлагаются на него, а издержки доказательства наличия доминирования хозяйствующего субъекта среднего размера — на антимонопольный орган.

      Сравнивая критерии доминирования с принятыми в зарубежном законодательстве, прежде всего европейских стран, необходимо отметить, что действующее законодательство на уровне ЕС вообще не применяет количественные критерии доминирования. Доминирование связывается исключительно с "возможностью в одностороннем порядке влиять на параметры рынка". Однако использование количественных критериев в российском законодательстве нельзя на этом основании оценивать отрицательно, учитывая необходимость экономии на издержках правоприменения.

      Законопроект снижает границу, до наступления которой издержки квалификации доминирования возлагаются на антимонопольный орган, — до 50%. Этот шаг выглядит вполне обоснованным. В частности, в странах ЕС рыночная доля, превышающая 50%, является достаточным основанием для возникновения гипотезы о доминировании. Разумным выглядит и отнесение к доминирующим субъектов естественных монополий, что соответствует условиям их функционирования и возможностям воздействовать на параметры рынков.

      Гораздо более спорным выглядит введение в закон понятия "коллективное доминирование"' как рынка, на котором действуют несколько крупных участников (суммарная доля трех участников превышает 50% или доля пяти участников превышает 70%, при том, что доля каждого из них составляет более 5%). Конкурентная политика ЕС также использует доктрину коллективного доминирования, однако несколько по-иному, чем предполагает законопроект "О защите конкуренции".

      Можно говорить, по крайней мере, о трех группах факторов, наличие которых  является основанием для вывода о наличии коллективного доминирования,

      К первой группе относятся барьеры входа, частота взаимодействий и роль инноваций на рынке. Независимо от всех остальных наборов характеристик невозможно поддерживать соглашение о высоких ценах на рынке, где отсутствуют барьеры входа или где продавцы могут пересматривать условия продаж (в зависимости от решений других компаний) крайне редко, или на инновационном рынке. Если рынок демонстрирует хотя бы одну из названных характеристик, можно делать вывод о том, что соглашения и согласованные действия на рынке маловероятны. Совокупность высоких барьеров входа, постоянного взаимодействия компаний на рынке, низкой роли инноваций может рассматриваться как необходимое условие заключения и поддержания картельного соглашения.

      Ко  второй группе относятся число участников рынка, равномерность распределения рыночных долей между ними, подобие организационной структуры продавцов (в той степени, в какой оно воздействует на подобие структуры издержек), структурные связи и соглашения о кооперации. Если анализ первой группы структурных характеристик привел к выводу о возможности согласованных действий, исследование характеристик второй группы позволяет уточнить силу стимулов к ним. Важно, что структурные характеристики второй группы изменяются в результате слияний.

      К третьей группе относятся такие  факторы, которые в меньшей степени (или более неоднозначно) влияют на стимулы к соглашениям и согласованным действиям, с одной стороны, и в меньшей степени зависят от сделок экономической концентрации. Это степень прозрачности рынка, дифференциация продукта, направление изменения и масштабы колебаний спроса, эластичность спроса, рыночная власть покупателя, взаимодействия на многих рынках. Характеристики третьей группы необходимо учитывать при анализе конкретного рынка в том случае, когда анализ первых двух групп факторов не в состоянии дать точного ответа на вопрос о вероятности согласованных действий на данном рынке.