Пробелы в праве

     Наше  частичное согласие с приведенным  подходом связано с тем обстоятельством, что на практике разграничить вновь  возникшие общественные отношения  и уже сложившиеся весьма проблематично. Более того, если речь идет о потребностях практического решения дела, решения  дела с точки зрения его профессиональной юридической оценки, то, следовательно, те или иные общественные отношения  уже фактически существуют, не зависимо от того, урегулированы они нормами права или нет.

     С определенной долей условности к  сторонникам умеренного понимания  пробела в праве следует отнести  С.С. Алексеева, упоминавшего о «неполных  пробелах» в законодательстве, при  которых «данный жизненный случай хотя и находится в сфере правового  регулирования, не предусматривается, однако, конкретным нормативным положением».¹² Приведенное определение не позволяет, однако, судить о том, что С.С.Алексеев понимал под «полным пробелом», хотя его дальнейшие рассуждения о «последующих» пробелах позволяют говорить о включении в совокупность пробелов и тех, которые возникают в связи с перманентным видоизменением сферы общественных отношений.¹³  

     1.2 Признаки существования пробелов в праве 

     Изучение  такого правового явления как  пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.

     В соответствии с позицией сторонников  узкого подхода к определению  пробела в праве само по себе отсутствие правовой нормы еще не свидетельствует  о наличии пробела. Критерием  же существования пробела в этом случае должна выступать та сфера общественных отношений, которая подвержена регламентации посредством правовых норм и соответственно должна быть охвачена законодательством. В соответствии с точкой зрения названных авторов при определении пробелов в праве следует принимать во внимание исключительно те сферы общественных отношений, которые уже вошли в сферу правового регулирования.

     По  смыслу определения пробела в  праве, предложенного С.И.Вильнянским (полной или частичной неурегулированности  общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить: а) отсутствие нормы; б) неполнота нормы; в) противоречие норм права.¹⁴

     Своеобразную  трактовку рассматриваемого явления  предложил Л.С.Явич, который считает, что критерием существования  пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформировавшейся полностью общей нормы.¹⁵ Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

     При широком подходе к сущности пробела  в праве решать вопрос о его  критериях можно лишь по принципу «от обратного», т.е. определяя не столько те моменты, где пробел есть, сколько те, где его в принципе нет. С точки зрения сторонников  расширительного понимания пробела  в праве вообще об этом явлении  можно говорить лишь в переносном смысле как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом. Так, например, по мнению В.В. Лазарева¹⁶, неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, то есть о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия, не подлежащие точному нормативному определению. Однако, использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе — отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик.

     В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э. Лейстом¹⁷, обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор — правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов, когда, собственно, и может возникнуть необходимость юридической квалификации конкретных фактов или общественных отношений.

     Развивает указанную идею А.Г. Бережнов¹⁸, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание — это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом — это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления. 

     1.3 Источники пробелов в праве 

     При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть лишь уже названные  выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению (например, обычаев делового оборота)). С.С. Алексеев¹⁹ в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты либо недостаточное использование средств юридической техники, в частности юридических конструкций.

     В то же время на основании предложенных В.И. Акимовым²⁰ критериев деления пробелов на виды (речь о них пойдет ниже) можно заключить, что по источникам происхождения данный автор делит пробелы на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса).

     Однако  при любой иной трактовке пробела (как расширительной, так и умеренной) источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения  новых общественных отношений после  издания конкретного закона и  т.д. Л.С.Явич²¹, например, в качестве причины появления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя, как: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.

     Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона.²²

     В целом же стоит отметить, что большая  часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называет два основных обстоятельства: 1) неизбежное отставание законодательства от более  динамично развивающихся общественных отношений; 2) ошибки и упущения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры.²³

     Исходя  из всего вышесказанного можно сделать  вывод, что под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

     Именно  в этом смысле нередко говорят  о "белых пятнах", "пропусках", "вакуумах", "нишах" и "пустотах" в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда - необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

     Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой  общественных отношений; б) несовершенством  законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

     Имеет значение и то, что, как сказано  выше, право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут  возникать "щели", нестыковки, пробелы. 
 
 
 
 

     Глава II. Восполнение и устранение проблемы

       пробелов в праве 

     2.1 Основные подходы  к проблеме пробелов  в праве 

     Основной  вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком  подходах к проблеме пробела в  праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

     Представители узкого подхода в качестве критериев  для определения сферы обязательного  правового регулирования называют: 1) природу общественных отношений; 2) цели и задачи, стоящие перед государством и обществом.²⁴

     С точки зрения возможной регламентации  посредством правовых норм общественные отношения подразделяются на три  группы:

     1) отношения, которые по своим  объективным свойствам исключают  возможность правового воздействия  на них; 

     2) отношения, в принципе допускающие  их юридическую регламентацию,  но в данный конкретный момент  в ней не нуждающиеся;

     3) отношения, в определенной степени  уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

     В качестве признака, позволяющего отнести  те или иные общественные отношения  к определенной группе, в данном случае используется характер поведения  участников этих отношений, который, с  одной стороны, должен допускать  возможность внешнего контроля, а  с другой стороны, требовать принудительного  соблюдения поведения, предусмотренного правовыми нормами.

     Отсюда  следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп  общественных отношений говорить о  пробелах в праве нельзя вообще; по отношению ко второй — можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, а правосознание — это именно та категория, которая охватывает не только уже существующие правовые нормы, но и представления о том, какими они должны быть в будущем; соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, в которых и следует искать пробелы.

     В результате подобных рассуждений сторонники «узкой» концепции пробелов в  праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, с также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

     По  мнению же сторонников широкого подхода  к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы  правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием  основных правовых понятий и в  частности понятий «право» и  «закон», а с другой стороны —  абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковым обозначаются явления, связанные с предоставленной  правоприменительным органам возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные  понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

     Анализ  вышеуказанных положений позволяет  сделать следующие выводы:

     На  наш взгляд, «узкий» подход к определению  сущности пробелов в праве существенно  сужает представления о рассматриваемом  правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно-позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления — право в широком смысле и закон как форму выражения права. За границами рассмотрения при этом фактически остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.