Содержание 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

1. Пробелы в праве:  понятие и виды

     Принимая  законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся». Однако, как известно, жизнь многообразней любой самой теоретической конструкции. Кроме того, жизнь переменчива, и постоянно появляются отношения, не урегулированные правом. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования  законодательства, но оно по поводу таких отношений в данный момент «хранит молчание», нет соответствующих норм.

     В русском языке слово «пробел» имеет два значения. В прямом смысле пробел определяется как пустое, незаполненное место, пропуск (например, в печатном тексте), в переносном – как упущение, недостаток¹. При этом упущение характеризуется как неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности, а недостаток – как несовершенство, изъян, или неполное количество чего-либо.

     Таким образом, о пробеле можно говорить как в случаях, когда имеется  намеренно не заполненное пространство, не подлежащее заполнению в силу специфики самого предмета, так и в случаях, когда пустое место является изъяном, упущением в его формировании.

     Пробел  в прямом смысле является необходимым  качеством самого предмета, при утрате которого предмет перестает быть тем, чем он есть в действительности. Восполнение пробела из внутренних источников невозможно, а из внешних исключено, поскольку иначе создается качественно новое явление. Наоборот, принимая переносное значение слова, признается тем самым необходимость устранения существующего недостатка. О пробелах в праве можно говорить преимущественно в переносном значении как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть необходимым его компонентом.

     Некоторые юристы выделяют в праве «преднамеренные» пробелы, т.е. употребляют этот термин в прямом смысле. О таких пробелах говорят, например, там, где законодатель сознательно, осознано оставлял вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его решение на усмотрение практических органов. Сюда же относят иногда случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется право конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

     Представляется, что выделение «преднамеренных», «умышленных» пробелов запутывает проблематику, поскольку одним понятием объединялись бы разные явления. И еще одно замечание: при различении права и закона, а точнее, при той посылке, что закон является одной из форм воплощения права, логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Последнее понимается в данном случае широко – как совокупность всех нормативных актов, изданных компетентными органами. Если же принять во внимание официальное признание в качестве источников права обычаев и прецедентов, то следует вести речь о пробелах в позитивном праве вообще.

     По  определению В.В.Лазарева: «Пробел в позитивном праве – это полное или частичное отсутствие правовых установлений (норм), необходимость которых обусловлена развитием социальной жизни и потребностями практического решения дел, основными принципами, политикой, смыслом и содержанием действующего законодательства, отвечающего правовым требованиям, а также иными проявлениями права, вытекающими из природы вещей и отношений»².

     Пробел  в нормативно-правовом регулировании –  отсутствие норм закона и норм подзаконных актов.

     Пробел  в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) – отсутствие закона (акта высшего органа власти) вообще.

     Пробел  в законе – неполное урегулирование вопроса в данном законе.

     Как верно отмечает В.В.Лазарев: «Пробел в законе имеет место в тех случаях, когда нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих или сходных с ними отношений без правового опосредствования, в то время как последнее должно быть предусмотрено именно данным актом. Речь идет о неполноте закона, или об отсутствии в нем необходимых нормативных положений. При отсутствии же нормативного акта в целом, т. е. тогда, когда определенные отношения не получили своего закрепления в праве даже в самой общей форме, налицо неполнота, или пробел, в праве»³.

     Обращаем  внимание, что по поводу пробелов в праве, в теории существует две основные точки зрения. При этом, большинство ученых полагает, что пробелы неизбежно присущи праву. Данная позиция исходит из нормативного  типа правопонимания, отождествляющего право лишь с системой юридических норм, в которой пробелы действительно неизбежны.

     Как известно, ни одно, самое совершенное  законодательство не может наперед предусмотреть все нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Право после возникновения государства создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Так, в первые годы советской власти пробелы в праве были особенно значительны. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов.

     Более того, следует согласиться с мнением  Н.И. Матузова, считающего что пробелы  даже в какой-то мере полезны, ибо  они позволяют суду разрешать  уникальные, редкие дела исходя из своих  представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации "всего и вся" - ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения⁴.

     В то же время существует и концепция  беспробельности права, основывающаяся на иных типах правопонимания. В соответствии с этой концепцией пробельным может быть не право в целом, а лишь одна из его форм существования - объективное (позитивное) право.

     Как отмечает А.В Цихоцкий, учение о беспробельности системы позитивного права исходит из представления, что всякий жизненный вопрос имеет ответ в законе, необходимо лишь уяснить его содержание и волю законодателя. Если же в ходе правоприменения обнаруживается пробел, юрист-догматик различными приемами предпринимает попытку заполнить пустое пространство⁵.

     Обращаемее  внимание, что еще в работах  Беккариа «О преступлениях и наказаниях» и Монтескье «Дух закона» была закреплена идея абсолютного приоритета закона и беспробельности права⁶. Вместе с тем, по мере укрепления позиций позитивистского правопонимания произошла метаморфоза в решении проблемы пробелов в праве, которая фактически была сведена к задаче устранения недостающих правовых норм в рамках действующего законодательства. В XX веке о беспробельности права заявили сторонники нормативизма. Однако, как отмечает Д.Н. Рябова,  социологическая юриспруденция в противовес сторонникам нормативизма полностью отвергла догмы о беспробельности права, утверждая одновременно, что недостающие нормы закона вполне восполнимы беспробельностью правопорядка^7.

     Отметим, что по мнению большинства российских авторов, пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений; б) несовершенством законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы⁸.

     В качестве одной из основных причин появления пробелов, Л.С. Явич называет упущения законодателя, которыми по его мнению  могут быть: а) недосмотр, б) отсылка к актам, которые так и не приняты, в) неурегулированность порядка применения закона, г) намеренные упущения и т.п.⁹.

     Очевидно, что сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификаций, которые используются в теории права для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности).

     Так, некоторые авторы различают пробелы  первоначальные и последующие¹⁰. Первоначальные пробелы имеют место в момент издания нормативного акта. Они являются следствием того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не сознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил это из виду при издании акта. Последующие пробелы образуются после издания нормативного акта. Они обусловлены появлением либо совершенно новых общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредствования, либо потребности в регулировании нормой явлений, ранее безразличных праву. Такая потребность может возникнуть в связи с изменившимися воззрениями и оценками, обнаружением новых фактов, а также там, где регулирование каких-то отношений отдавалось ранее в каждом отдельном случае на усмотрение органа, применяющего право¹¹.

     В свою очередь, В.И. Акимов делит пробелы  на законодательные (отношения, по каким-то причинам не урегулированные законодателем) и технические (возникающие в связи с тем, что суду не даны все необходимые указания для разрешения конкретного вопроса)¹².

     В теории права, выделяются также реальные и мнимые пробелы. По мнению А.С. Пиголкина, мнимый - это когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования¹³.

     В отличие от норм материального права  процессуальные нормы, как правило, детально регламентируют порядок реализации прав и исполнения обязанностей. Высшая степень формализации норм гражданского процессуального права предопределила некоторую специфику встречающихся в нем пробелов. В частности, в нем встречаются формальные пробелы¹⁴.

     Так, по мнению А.Т. Боннера, под формальным пробелом следует понимать ситуацию, когда в некоторых случаях нет закона, который прямо бы отвечал на тот или иной вопрос. Но это не означает, что нет определенной правовой нормы. Просто правоприменителю приходится до известной степени «создавать» ее, обращаясь к различным приемам толкования законодательства¹⁵.

     В целом, формальный пробел - это ситуация, столкнувшись с которой, правоприменитель должен скорее не создать норму, а реконструировать истинный, логичный ее смысл. Необходимость в этом возникает, например, когда норма недостаточно (или, наоборот, слишком) конкретизирована, а также в случае ошибочного изложения текста нормы, обусловленного погрешностями законодательной техники или грубыми редакционными ошибками.

     Примером  формального пробела может являться ст. 17 ГПК РФ¹⁶. Часть 1 этой статьи определяет, что мировой судья, рассматривавший дело, не может участвовать в рассмотрении дела в суде апелляционной, кассационной или надзорной инстанции. В части же 2 говорится, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде кассационной и надзорной инстанций.

     В соответствии с частью 3 ст. 17 определено, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и надзорной инстанции. Часть же 4 этой статьи определяет, что судья, принимавший участие в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций. Как видно из ч. ч. 1 и 2 ст. 17, законодатель различает рассмотрение дела у мирового судьи и в суде первой инстанции, а следовательно, буквальное толкование ч. 4 ст. 17 указывает на недопустимость участия судьи, принимавшего участие в рассмотрении дела в надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в суде первой и кассационной инстанции, но в ней ничего не говорится о невозможности его участия в рассмотрении дела у мирового судьи. Кроме того, там ничего не сказано о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, в рассмотрении этого же дела в надзорной инстанции суда другого уровня - например, судьи, участвовавшего при рассмотрении дела в порядке надзора, в судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда в президиуме суда субъекта РФ. Также в статье не говорится о невозможности участия судьи, участвовавшего в рассмотрении дела в суде надзорной инстанции, при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.