Пробелы в законодательстве. Аналогия в праве

Министерство образования и науки Российской Федерации

ФГБОУ ВПО «Челябинский государственный университет»

Институт Экономики отраслей, бизнеса

и администрирования

Кафедра экономики отраслей и рынков

Контрольная работа

по предмету: Правоведение

Челябинск

2012

Пробелы в законодательстве. Аналогия в праве.

Содержание

Введение……………………………………………………….……………              стр.3

1. Определение понятия пробела в праве………………………..……….              стр.4

2. Признаки пробела………………….…….………………………………              стр.5

3. Классификации, виды пробелов………………………..……................              стр.7

4. Способы устранения пробелов в праве ……………….........................              стр.10

5. Аналогия права…….………..…………………………………………...              стр.11

6. Аналогия закона ………..……………………………………................. стр.12

7. Заключение…………….………………………………………………..              стр.15

8. Приложение…………….………………………………………………..              стр.17

Список используемой литературы…………………………………..……              стр.18

Пробелы в законодательстве. Аналогия в праве.

   Наиболее остро и актуально вопрос о пробелах встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Установление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и способствует более глубокому пониманию всех стадий правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на наш взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но, при любых обстоятельствах, практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы, они не всегда бывают научно-обоснованными.

   Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но в ситуации появления новых институтов практика и жизнь наиболее ярко демонстрируют несовершенство и пробельность права и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиске методов и способов разрешения спорных вопросов как в судебных случаях, так и в просто жизненной практике. Так, после нэповской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии как механизма разрешения и устранения пробелов.

   На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль играли формулировки права, исключавшие постановку вопроса о пробелах саму по себе. Критика действующего законодательства в период 30-50-х годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В то же время западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.

   Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.

   Понимание понятия пробела в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудностей в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.

   Юридической наукой дано следующее определение понятия пробела в праве: это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

   Пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы: законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым, с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики. Необходима теоретическая разработка оснований оставления законодателем тех или иных вопросов без внимания.

   Пробелы в праве - это своего рода дефекты в волеизъявлении законодателя, когда объектами праворегулирования не осознаются институты, подлежащие закреплению в праве.

   Пробелы - это дефекты системы права, когда отсутствуют отдельные нормы, а возможно и целые их совокупности.

   Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу. Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых ва- куумов. К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование. Или, например, в законодательстве отсутствовало понятие «наемник», а наемничество как реальное явление развилось в военных конфликтах в Югославии, Чечне.

   Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Надо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования. Разница между ними состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых - нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются не принципиальные, они нередко совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть наличие недолжного уровня юридической силы и его несоответствие значимости правоотношения.

   Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда законодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, в силу отсутствия конкретных норм права. Если в регулировании каких-либо обстоятельств государственная воля проявлена, то можно говорить о пробелах в праве как о полном отсутствии нормативных актов.

   Пробел отличается от ошибки, при которой данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права. Правовые последствия не наступают в случаях квалифицированного молчания. Если законодатель не проявил положительной воли на их регулирование, это вовсе не означает, что он проявил отрицательную волю.

   Основными критериями установления пробелов выступают:

   1. Потребность правового регулирования.

   2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

   3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

   4. Воля государства на создание соответствующих норм.

   О полном отсутствии норм как о пробеле в праве можно судить и на основе анализа действующих норм, если рассматривать их в системе. Допустим, право регулировало некоторую область общественных отношений, состоящую из О = а + б + в. При этом право должно состоять из П = А + Б + В.

   В ходе общественного развития появилось область жизнедеятельности: О = а + б + + в + г, где а, б, в, г - части, которые взаимосвязаны, взаимопроникают и взаимообусловлены друг другом. В данном случае недостаток в праве элемента Г очевиден. Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

   Достижение конечных целей права затруднено и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

   Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах, как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но в наличии имеются не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.

   Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженное в его текстуальной форме, устраняемое путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствие с действующим законодательством.

   Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

   Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

   К примеру, в Постановлении Правительства РФ от 02.08.2001 (ред. от 02.02.2006) «Об утверждении основных требований к концепции и разработке проектов Федеральных законов» сказано: «Общая характеристика и оценка состояния правового регулирования соответствующих общественных отношений с приложением анализа действующих в этой сфере законов и иных нормативных правовых актов. При этом указываются пробелы и противоречия в действующем законодательстве, наличие устаревших норм права».

   Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции.

   В отечественной правовой литературе в соответствии, прежде всего, с узким подходом к трактовке пробела в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым (кажущимся) пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает А.С. Пиголкин, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

   Реальным (действительным) же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.