Пробелы в законодательстве. Аналогия в праве

   В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимаются сложившиеся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

   Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

   На основе привычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения. Так же для определения обычая делового оборота необходимо наличие существующих признаков (ГК ч. 1, ст. 5):

   а) сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

   б) широко применяемого;

   в) не предусмотренного законодательством правила поведения;

   г) в какой-либо области предпринимательства;

   Названные признаки могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

   Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко это является желательными, ибо вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

   В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 «Исполнение обязательств» (ст.ст. 309, 311, 314-316), гл. 30 «Купля-продажа» (ст.ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 «Банковский счет» (ст.ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 «Комиссия» (ст.ст. 992, 998).

   Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст.ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

   Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

    Заключение.

Итак, аналогия закона представляет собой решение конкретного юридического дела на основе правовой нормы, рассчитанной не на данный, а на сходные случаи. Если компетентный орган решает дело в соответствии с предписаниями нормы, регулирующей наиболее сходные (аналогичные) общественные отношения, то в данном случае имеет место аналогия закона. При этом применяемая норма права данное отношение непосредственно не регулирует. Она регулирует другие, но близкие, родственные отношения.

Аналогия права – это принятие решения по конкретному делу на основе общих принципов и смысла права. Аналогия права применяется тогда, когда при наличии пробела невозможно подобрать сходную, аналогичную норму права.

Применение права по аналогии в современных государствах ограничено. Оно полностью исключается при разрешении уголовных дел. Уголовное законодательство исходит из принципа, по которому преступлением не может считаться деяние, не предусмотренное уголовным законом. В связи с постоянным совершенствованием и развитием законодательства применение права по аналогии становится редким исключением даже для тех отраслей права, где оно допускается.

Российских законодателей ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемости, ликвидации нежизненных устаревших норм.

В российской практике возможны следующие способы разрешения проблемных ситуаций, с точки зрения правоприменительных органов, в гражданском праве:

-  соотнесение пробелов в праве с необходимостью прогрессивного экономического развития и реформирования хозяйственных отношений страны;

- соотнесение с общими принципами построения правовой системы России, конституционными нормами;

-   соотнесение пробелов в праве с нормами общественной морали, понятиями добрых нравов, добросовестности, разумности, справедливости;

-    принятие к сведению обычаев делового оборота и арбитражной практики.

Применение аналогии права обосновано при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости». Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

Приложение №1.

Литература:

1.       Теория государства и права. Учебно-метод. компл. Чепурнова Н.М., Серегин А.В. М.: ЕАОИ, 2008 - 465 с.

2.       Теория государства и права. Матузов Н.И., Малько А.В. М.:Юристъ, 2004. - 512 с.

3.       Общая теория права. Под ред. Пиголкина А.С. 2-е изд., испр. и доп. М.: МГТУ им. Н.Э. Баумана, 1998. - 384 с.

4.       Общая теория права и государства. Под ред. Лазарева В. В.  М., Юристъ, 1996. - 472 с.

5.       Осипов А.В. Понятие и характерные черты соблюдения норм права. Вопросы теории государства и права. Изд.Сарат.ун-та, Саратов, 1988. – 82 с.

6.       Правовая система: Вопросы правореализации: Учеб. пособие В.Н. Синюков, Ф.А. Григорьев. Саратов: СВШ МВД РФ, 1995. – 155с.

7.       Ресурсы интернет: www.yourlib.net/content/view/5055/61/

8.       Электронная библиотека правоведа Студилова www.studylaw.narod.ru/index.htm

9.       www.finteoria.ru/probelvprave.html

18