Пробелы в праве

     У некоторых толкователей права была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля в 1780 году: «…мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и  тем более издавал новые законы». В ст. 46 Введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений  по спорным правовым вопросам судья  не может придавать законам никакой  смысл, кроме того, который четко  определен в словах и в их связи  относительно оспариваемого предмета или вытекает из следующей несомненной  сущности закона». Первоначальная, впоследствии измененная ст. 5 французского Гражданского Кодекса также запрещала толкование.³⁵

     Реформаторы-законодатели знали, конечно, уже тогда, что быть кодекса без пробелов не может, что  никакой закон не может предусмотреть  решение всех проблем, возникающих  в жизни, что человеческий язык неизбежно  многозначен. Но в этом случае право  должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые  работали то при исполнительной, то при законодательной  власти. Типична  формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной  комиссии и запросить ее суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

     Теоретически  эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескье  о разделении властей, оказавшему чрезвычайно  большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Его точка зрения: «В деспотических государствах закон не существует: судья сам себе руководящий принцип…В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона»ж. «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона».³⁶

     Чтобы юридически осмыслить политический фон, вероятно, целесообразно прибегнуть к цитате Цезаря Беккария, который  считал, тоже накануне буржуазной революции, что лучше иметь абсолютного  правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранов  и полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Толковать неясные законы подлежит законодателю.

     Эта цитата полна глубокого недоверия  в профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский  император Наполеон, прусский король Фридрих II или позже вожди коммунистической партии. На самом деле нельзя подходить у строгому законодательному позитивизму как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, следует отразить те специфические условия, в которых этот позитивизм защищался.

     Просвещенному прусскому законодателю конца 18 века было очень важно воспрепятствовать  тому, чтобы прусское пандектное право  подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашенное  намерение Гражданского Кодекса  заключалось в том, чтобы закрепить  результаты буржуазной революции и  подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства  должны возникать из договора, из других действий или актов волеизъявления или непосредственно из позитивного  закона (ст. 1370 Гражданского Кодекса) и  не из чего другого, т. е. не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или  оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был  обращен скорее на защиту нового права от судопроизводства, направленного вспять, чем на заботу о слишком бойком судейском корпусе.

     Не  нужно было ждать опыта 20 века и  профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что во все времена  большинство судей более привержено существующему устройству и его  защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим свое отражение  в новом праве, и что в переходные периоды они с удовольствием  вдохновляются предопределенными  отношениями. Не будучи в состоянии  подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских  государствах найдутся доказательства этому выводу.

     В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда  экономические и политические отношения  прочно устоялись и существует высокий  общественный базисный консенсус, законодатель относится к работе судей спокойнее, менее недоверчиво. Примерно такую  позицию занимал немецкий законодатель в конце 19 века. Он без смущения констатировал  то, что было известно и раньше: «ни  один закон не может быть полным в том смысле, что способен дать в руки правило непосредственного  применения для каждого мыслимого… отношения».³⁷

     Для изменений постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, законодатель рекомендовал судейское  толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный и диспозитивный характер нормы  должен со временем меняться.

     Немецкие  судьи приняли эти одобрительные  слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования  имперский Верховный суд считался оплотом «верности закону», он «ступал  на новый путь…с большой осторожностью», а новый немецкий Верховный суд, открыто и осознанно принял судейскую  задачу  по развитию писанного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями общества.³⁸

     Самосознание  достигало в некоторых решениях уровня, которое Книпер критиковал как проблему «открытого судейского неповиновения закону» и называл  это выражением «мальчишества», которое  затрагивает порой «основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя». Более точно  выразился Бернд Рютерс в своем  новом сочинении, к которому в  Германии отнеслись с большим  вниманием. Он говорит об изменении  менталитета правоприменителей  – от слуги к победителю законов, и напоминает, что судья являются «слугами закона, их обязанность –  осмысленное повиновение закону». У них должно быть четкое представление  о том, «когда они применяю закон, когда они развивают законы для  законодательства и когда они  исправляют законы с целью собственных  регулирующих намерений, т. е. когда  они хотят оказать неповиновение  закону».³⁹

     Временные рамки приведенных мною цитат  охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. 250 лет; содержательные рамки охватывают спектр мне6ний от строгой привязки судьи к тексту закону до легитимации  судейского развития права, которая  в исключительных случаях  связана  даже с решением, направленным против определенного закона. Совершенно не удивляет то обстоятельство, что в  государствах, где только начинаю  утверждаться принципы демократии и  разделения властей и еще идет поиск непротиворечивых решений, существует атмосфера неуверенности. Тем не менее необходимо констатировать, что  подобная неуверенность только таким  может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделения властей, а не просто констатация неких прав и свобод в конституциях, которые не принимаются  всерьез. Там, где например, могущественная исполнительная власть господствует над  законодательной, едва ли дело дойдет до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти, поскольку все будет решено с помощью вездесущего «телефонного права»

     Проблемы  и неуверенность проявляется  на многих уровнях и в различных  ситуациях, причем постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений  в принципе почти не изменилась за 250 лет, на зато меняется, само собой  разумеется, соответствующий  социальный и политический контекст. Как и  прежде, а особенно после падения  руководящей роли партии, важны модальности, методы и объем допустимого толкования и развития права, в том числе  и методы устранения пробелов, а  также определение инстанций, имеющих  право на устранение этих пробелов и соответствующее толкование.

     Для понимания неуверенности важно  понять наследие советской правовой практики. П. 5 ст. 121 Конституции 1977 г. в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкование имели официальное и обязательное действие. В комментариях это аспект подчеркивался и противопоставлялся работе судов, чьи функции были многократно урезаны: они должны были на сколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было не возможно, хотя бы по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы. Такая традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования претерпели за это время заметные изменения.⁴⁰

     Ввиду сложной ситуации в странах переходной экономики, и не только там, а также  большого  практического опыта  и теоретической рефлексии, я  считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся  на демократию, разделение властей  и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве основной профессиональной задачи.

     Для выполнения этой задачи представляется необходимым признать его в качестве задачи первостепенной важности, справиться с которой можно не просто путем  исполнения судебных решений, а с  помощью создания солидного инструментария, теоретического обоснования и соответствующей  методологии. Методы толкования, обращения  с текстом законов и включение  его в систему, понимание законодательной  интенции, учет изменившихся обстоятельств, охват «содержание справедливости»  норм на фоне компромисса интересов  и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым  судья должен принять решение  и, наконец, самокритичное осознание  собственной пристрастности -  все  это не приходит само собой. Это нужно  развивать, по возможности сочетая  теорию и практику.

     Уровень новаций должен быть узнаваем в судейских  решениях. В том числе и при  восполнении пробелов. Надо признаться, что иногда встречаются такие  судебные решения, где невозможно в  полной мере проследить ход аргументации, приведшей к определенному заключению. Иначе говоря, невозможно установить связь между использованием определенной нормы (аналогии нормы) и решения  по существу конкретного конфликта  между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного Суда редко  можно найти полемику с прежней  судебной практикой, несогласие с публикациями отклоняющегося или поддерживающего  характера, в смысле разъяснения  мотивации, которые доводят до понимания  сторон то, почему было вынесено такое  решение. Но как раз это и создает  транспорентность и рациональность судебной деятельности; как раз это  и способствует качеству метода вынесения  решений; как раз это создает  признание и доверие к юрисдикции и формирует правовую культуру. Правовая культура складывается из многих составляющих, в том числе и обоснования  собственных убеждений в спорах с людьми, придерживающимися других мнений и аргументов. При этом инакомыслие не презирается, а преодолевается с помощью фактов, аргументов, приемов, доводов.

     Насколько необходимо поддерживать и защищать и автономию судей и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным  представляется мне тот факт, что  в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской  работы, обуславливаемое соответствующими механизмами государственного устройства. Автономия и независимость –  это ценности, которые нужно заслужить. «Местом» толкования, как уже отмечалось, является состязательный процесс в  нормальном движении дела по инстанциям. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в  издании общих разъяснений и  рекомендаций, а тем более не в  законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например, в  Казахстане.

     Очевидно, что когда-нибудь будут ограничены полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов  и других учреждений на более или  менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью. Это означает, что институт обязательного и  официального толкования изживет себя.

     Законодательства  многих стран с переходной экономикой смотрит на толкование с определенным недоверием и некоторой отстраненностью. Они удивительно великодушно  позволяют судьям заполнять пробелы  в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит  гораздо дальше, чем толкование, и затрагивает более деликатные проблемы разграничения компетенций  законодательной  и судебной властей. Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Гражданского Кодекса  Франции или в ст. 4 Грузинского  ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в  том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение или  если нормы неясны и двусмысленны.

     Несмотря  на эту легитимацию и на законодательно выраженное побуждение здесь начинается то, что Гюнтер Хирш назвал «заминированной  пограничной зоной» между первой и третьей ветвями власти. Судья  может, на мой взгляд, передвигаться  в этой зоне успешно и невредимо  только в том случае, если он тщательнее соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения.

     Нужно действительно установить пробел, чтобы  оправдать аналогию; он может быть заполнен только при помощи методов, находящихся внутри систематики  законов. Результаты не должны лежать «вне позитивного права», о чем  убедительно свидетельствует немецкий Гражданский Кодекс. Обращение к  выражениям типа «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного  права», - служит как правило тому, что субъективные ценности представлений  некоторых судей (в состязательном процессе или  в президиуме) ставятся на субъективными ценностными представлениями  парламентского большинства, причем только последние, благодаря выборам, имеют  право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является  согласно убедительному мнению Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему  повиновению, слугой, который должен само развитие права поставить на службу законодательству.