Пробелы в праве

     В целом, по моему нению, целесообразно  выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в  суды. Что касается часто упоминающейся  гибкостью судопроизводства по отношению  к законодательству, то для юристов  континентально-европейской школы  интересно узнать, что в США  критики государственной судебной практики утверждают: она не гибка, не ориентирована на экономическую  реальность, носит доктринерский  характер, участники бизнеса предпочитают третейские суды и посредничество.⁴¹

     Тот, кто размышляет над этими вопросами, понимает, что  спасение не в той  или иной системе, а в осознании  деликатного разделения задач и  отношений трех ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и осознания собственного достоинства.

     Итак, из всего вышесказанного можно сделать  вывод. Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае.⁴² В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет. В противном случае нам пришлось бы поставить вопрос о признании судебного прецедента источником права, что для российской правовой системы, как известно, не характерно.

     В связи со сказанным стоит обратить внимание на необходимость более  точного использования понятий  «устранение», «преодоление» и «восполнение»  пробелов, т.к., например, последнее  из них, по нашему мнению, не достаточно адекватно отражает сущность тех  действий, которые производят правоприменительные  органы в случае обнаружения пробела  в праве (а также — последствий  этих действий). Поэтому в тех  случаях, когда речь идет не об устранении пробелов вообще, а непосредственно  о той роли, которую играют в  процессе восполнения пробелов правоприменительные  и, в частности, судебные органы, следует  использовать термин «преодоление пробелов». 
 
 
 

     Заключение 

     Учитывая  все, представленные выше мнения юристов  и подходы к определению пробела  в праве, можно, на наш взгляд, выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

     1) пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

     2) пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

     3) пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые: а) в определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия; б) в принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

     В литературе различают пробелы первоначальные ("недосмотр законодателя") и  последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда  появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве - это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного  усмотрения чиновника.

     Выделяют  также реальные и мнимые пробелы. Мнимый - это когда высказывается  суждение о существующем якобы пробеле  в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению. В.В. Лазарев называет еще такие виды пробелов, как полные и частичные, преодолимые и непреодолимые, простительные и непростительные, а также намеренные.

     Пробелы в праве вызываются в основном следующими причинами: а) относительной "консервативностью" права по сравнению с более активной динамикой  общественных отношений; б) несовершенством  законов и юридической техники; в) бесконечным разнообразием реальной жизни; г) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

     Имеет значение и то, что, как сказано  выше, право опосредует не все взаимоотношения  между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени  одни факты могут выпадать из сферы  его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения  правовой и неправовой сфер могут  возникать "щели", нестыковки, пробелы.

     Первый  и естественный путь полного устранения пробела - принятие новой нормы. Но это - "долгий путь", ибо законодатель не может непрерывно, в срочном  порядке заделывать "дыры" в  праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы  же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для  этой цели и существует институт правовой аналогии.

     Термин "аналогия" в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы  разрешить ситуацию, не предусмотренную  законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как  он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а  правоприменитель - восполняет или  преодолевает.

     В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между  собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

     Различают два вида правовой аналогии или два  способа преодоления пробелов: 1) аналогию закона; 2) аналогию права. В  первом случае отыскивается и применяется  сходная с другими норма закона или иного нормативного акта. Во втором, когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается  на основе и в соответствии с общим  духом, смыслом, принципами действующего права. Понятно, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм  судей.

     Более того, согласно опять-таки общепризнанному  в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом  отсутствия закона. Он обязан принять  дело к рассмотрению и разрешить  его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет  силу и в российском праве. Еще  в Кодексе Наполеона говорилось, что судья, который откажется  судить "под предлогом молчания, темноты или недостаточности  закона, сам может подлежать преследованию  по обвинению в отказе в правосудии". Это значит, что социальное назначение института правовой аналогии - защита прав граждан.

     Библиографический список 

1. Алексеев  С.С. Теория права. — М.: Изд-во БЕК, 2005. – 412с.
2. Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 1967. -530с.
3. Вильнянский С.И. Толкование и применение гражданско-правовых норм. Методические материалы ВЮЗИ. — М., 1948.-65с.
4. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М., 2005. – 832с.
5. Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 1953. С. 107.
6. Егорова Н.Е. Проблемы противоречий в законодательстве и пути их решения / Н.Е.Егорова, О.А.Иванюк, В.С. Потапенко // Журнал российского праваю.-2006. -№ 11.
7. Забигайло В.К. Проблема «пробелов в праве» (К критике буржуазной теории). — Киев: Науковадумка, 1974. -110с.
8. Книпер Р. Закон и история. Бремен, 1996. – 201с.
9. Книпер Р. Мотивы проекта для  гражданского кодекса для Германской империи. Т. 1. Берлин, 1888. С. 16.
10. Книпер Р. Толкование, аналогия и развитие права: проблемы разграничения судебной и законодательной власти / Р. Книпер // Государство и право .- 2003. - № 8.
11. Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 2004 г.- 156с.
12. Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 2004. -124с.
13. Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н.Марченко. — М. : Зерцало, ТЕИС, 2006. С. 416-435; Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. — М.: Юрид. лит., 2008; Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. — М.; Юристь, 2008. С. 342-347.
14. Михайловский И.В. Очерки философии права // Хропанюк В.Н. Теория государства и права. Хрестоматия. Учебное пособие. — М., 2008. -804с.
15. Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3.
16. Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. — М.: Издат. группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. -684с.
17. Рютерс Б. Демократическое правое государство или олигархического государство судей? Бремен, 2002. -454с.
18. Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29 - 30 апреля 2009 г.. — СПб.; Изд-во С.-Петербург. ун-та, 2009. Секционные заседания: Теория и история государства и права. Государственное право. Трудовое право. Ч. 3. С. 23.
19. Лившиц Р. 3. Теория права. Учебник. — М.: Изд-во БЕК, 1994. -251с.
20. Фридман В. Право и социальные изменения. Нью-Йорк, 2009. -176с.
21. Явич Л. С. Общая теория права.– Л., Изд-во ЛГУ, 1976. -213с.