Пробелы в праве

     Кроме того, как справедливо замечает В.В. Лазарев,²⁵ в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

     В то же время можно согласиться  с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела  в праве в той ее части, где  речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые  не могут и не должны регулироваться нормами права (любовь, дружба и т.п.).  

     2.2 Классификация пробелов  в праве 

     Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь  же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе — органами юстиции.

     В отечественной правовой литературе в соответствии прежде всего с  узким подходом к трактовке пробела  в праве существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет. Как утверждает Книпер Р. ²⁶, не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений.

     Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования.

     Подобные  критерии деления пробелов на мнимые и реальные принимают во внимание лишь ту сферу правового регулирования, которая уже охвачена законами. Интересно, однако, заметить, что даже при таком  явном стремлении сузить рассматриваемую  проблему до рамок действующего законодательства сторонники теории «мнимых» пробелов не могут подобрать никакого другого  термина (помимо все того же «пробела») для описываемого ими правового  явления. Тем самым они помимо «реальных» косвенно признают и существование  пробелов иного рода.

     Отмеченные  особенности узкого подхода к  проблеме пробела в праве позволяют  поддержать точку зрения тех авторов, которые вполне справедливо полагают, что нет никаких оснований  полное отсутствие нормативного акта, объявляемое пробелом «мнимым», ненастоящим, считать менее настоящим, чем  неполнота существующего акта. Термины  «настоящий» и «ненастоящий»  в этом случае могут лишь дезориентировать практику по установлению и восполнению  пробелов.

     Заметим, что деление пробелов на «настоящие»  и «ненастоящие», мнимые и реальные принадлежит одному из первых исследователей проблемы пробелов в праве германскому  цивилисту Э. Цительману, который  настоящими пробелами считал только те случаи, когда закон «молчит» и не предоставляет возможности  вынести решение, тогда как решение  должно быть вынесено; когда воля закона ясна, но в ее рамках имеется несколько  возможностей, а закон умалчивает о том, какую из них предпочесть.²⁷

     Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность  пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

     В то же время противоречащие друг другу  нормы не всегда свидетельствуют  о коллизионном пробеле, т.к. здесь  все зависит от характера и  формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей  нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей  и управомочивающей нормами, то можно  говорить об их противоречивости, но как  такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела  в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов.

     Из  определения пробела в праве, данного С.И. Вильнянским²⁸ следует, что можно выделить три их разновидности, связанных:

     1) с неполнотой правовых норм;

     2) с противоречием существующих  правовых норм друг другу;

     3) с полным отсутствием нормы.

     Один  из основных представителей расширительного  понимания пробела В.В. Лазарев  называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

     1) содержание и структура правового  материала;

     2) причины и время возникновения;

     3) отношение законодателя к пробелам  и его вина в их появлении;

     4) способы установления;

     5) средства устранения.

     Наряду  с этим тот же юрист считает, что  наиболее приемлемым и простым с  точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам:

     1) по структуре права с точки  зрения форм его выражения:  можно говорить о пробелах  в законе, в постановлении, решении  и т.д.;

     2) по отраслям права;

     3) по времени возникновения.

     По  времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский)²⁹ делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта.

     Первоначальные  пробелы в свою очередь могут  делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребность их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношений в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

     Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем»³⁰, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

     И.В. Михайловский же собственно понятия  «первоначальных» и «последующих»  пробелов не использовал, но он отмечал, что их возникновение всегда возможно, потому что «1) жизнь необъятна  и ни один законодатель не в состоянии  предусмотреть все без исключения ее комбинации и 2) жизнь постоянно  идет вперед и может создавать  такие новые комбинации, которых  еще не было во время издания действующих  законов».³¹

     Для определения некоторых видов  существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие  «технического» пробела, под которым  понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность³² и другие несовершенства права.

     Еще одну разновидность пробелов, связанную  с наличием таких изъянов в законах, которые делают невозможным их применение и ведут к их полному бездействию, выделяет Л.С. Явич. Подобные пробелы он характеризует как «злостные изъяны» или «квалифицированные дефекты».

     Представители «узкого» понимания пробела В.И. Акимов и М.М.Агарков делят пробелы  на законодательные (т.е. такие, которые целесообразно урегулировать новым законом) и технические (предполагающие, что определенный казус в целом регулируется нормами права, но суду не даны все необходимые указания, как именно его следует разрешить).[40] Соответственно, в представлениях В.И. Акимова, пробелы, восполняемые в законодательном порядке, не тождественны пробелам, восполнение которых может быть осуществлено судом по аналогии.

     Однако, как совершенно справедливо отмечает В.В. Лазарев, в данном случае основную причину заблуждений следует  искать в смешении двух понятий —  восполнении³³ (устранении) пробелов в праве и их преодолении. И здесь мы фактически выходим на еще один важнейший вопрос теории пробелов в праве — вопрос о способах восполнения и устранения пробелов. 

     2.3 Способы преодоления  пробелов в праве 

     В юриспруденции выделяют три способа  преодоления пробелов – аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права. В общем виде эти три способа устранения пробелов в праве сводятся к двум, так как субсидиарное применение права – это разновидность аналогии закона.

     Собственно  говоря, проблема устранения пробелов в праве по-разному решается в  различных отраслях законодательства. Это обусловлено прежде всего  методом урегулирования тех или  иных правоотношений в той или  иной отрасли права, ценностью охраняемых законом отношений, предметом регулирования  и пр. Но об этом позже, теперь же мне  бы хотелось обратиться к теории.

     Необходимо  отметить те условия, при которых  допускается устранения пробелов в  праве.

     Во-первых, для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту  норм. Следует доказать необходимость  их существования в действующей  системе права.

     Во-вторых, необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в  сфере правового воздействия. Правовому  воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых  объективно возможно, экономически и  политически необходимо.

     В-третьих, нужно помнить, что в каждом отдельном  случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно  и четко определено законодательством. В интересах законности требуется  четкая регламентация условий и  области использования аналогии закона и права.³⁴

     Со  времени начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времени прусского  пандектного права 1794 г., и уж, конечно, со времени французского Гражданского Кодекса 1804 г. и по сегодняшний день проблематика толкования законов, восполнения пробелов в праве, создания аналогий и развития судами права занимает центральное и все еще весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике. Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли и с повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских государствах. Она издавна определяет место судов среди ветвей власти, и границы их автономии и независимости.