Так, по договору коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ) возможна передача в пользование  исключительного права на фирменное  наименование. Запрет на предоставление другому лицу права использования  фирменного наименования, предусмотренного п. 2 ст. 1474 ГК РФ, на взгляд авторов, является очевидным недостатком закона. Почему? Потому что п. 2 ст. 1474 ГК РФ искусственно сужает обладателя прав на фирменное  наименование на получение дополнительных доходов, расширение сферы реализации работ, услуг и работ, т.е. вряд ли соответствуют потребностям современного предпринимательского оборота.

       Что же предлагается авторами в целях  устранения названных коллизий норм Гражданского кодекса РФ? Это можно  устранить двумя путями:

       исключить из нормы п. 2 ст. 1474 ГК РФ правило  о запрете предоставления другому  лицу права использования фирменного наименования;

       использовать  нормы, предусмотренные абз. 2 п. 1 ст. 1229 ГК РФ, согласно которым "правообладатель  по своему усмотрению вправе разрешать  или запрещать другим лицам использование  результатов интеллектуальной деятельности или средствами индивидуализации".

       Исходя  из этого, можно рекомендовать следующее. Договор между обладателем прав на фирменное наименование и лицом, который хочет использовать фирменное  наименование, следует назвать договором  на разрешение использования фирменного наименования. Это не будет противоречить  нормам Гражданского кодекса РФ, поскольку, согласно п. 2 ст. 421 ГК РФ, стороны могут  заключать договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом  или иными правовыми актами. Такой  договор на разрешение использования  фирменного наименования не будет являться договором коммерческой концессии (ст. 1027 ГК РФ), или договором об отчуждении исключительных прав (ст. 1234 ГК РФ), или  лицензионным договором (ст. 1235 ГК РФ), а будет относиться к договорам, не поименованным в законе.

       Данный  договор может являться только возмездным, так как лицо, которое хочет  пользоваться чужим фирменным наименованием, желает при этом увеличить свои доходы (прибыль) за счет этого, в противном  случае теряется всякий смысл использование  чужого фирменного наименования. В  отличие от договора концессии и  других прав на использования результатов  интеллектуальной деятельности, это  освобождает стороны по договору от обременений, связанных с регистрацией договора. Здесь может возникнуть вопрос: как будет защищен обладатель права на фирменное наименование?

       Как нам представляется, в случае нарушения  правообладатель может воспользоваться  правилами п. п. 3 и 4 ст. 1474 ГК РФ, согласно которым не допускается использование  юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное  наименование второго юридического лица было включено в Единый государственный  реестр юридических лиц ранее, чем  фирменное наименование первого  юридического лица.

       Юридическое лицо, нарушившее правила п. 3 ст. 1474 ГК РФ, обязано по требованию правообладателя  прекратить использование фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени  смешения, в отношении видов деятельности, аналогичных видам деятельности, осуществляемым правообладателем, и  возместить правообладателю причиненные  убытки. Таким образом, в случае нарушения  условий договора на разрешение пользования  фирменным наименованием правообладатель  всегда может прекратить использование  фирменного наименования другим лицом.

       Следующий вопрос, который представляет определенный интерес: кто является автором фирменного наименования - физическое лицо или  коммерческая организация? Если руководствоваться  общими нормами части четвертой  Гражданского кодекса РФ, то на основании  п. 1 ст. 1228 ГК РФ автором результата любой интеллектуальной деятельности могут являться только граждане, т.е. физические лица. Это правильно, поскольку  юридическое лицо не обладает интеллектом, необходимым для достижения конкретного  результата интеллектуальной деятельности. Только человек своим умом создает  определенные произведения, изобретения  и т.д. Из этого следует вывод: коммерческая организация не является автором фирменного наименования. Следовательно, таковыми могут быть физические лица - как учредитель коммерческой организации, так и лицо или лица, привлеченные для создания фирменного наименования организации.

       В связи с этим наш вывод представляется верным: после ликвидации и прекращения  деятельности коммерческой организацией в связи с присоединением, слиянием, выделением, разделением (когда прежнее  фирменное наименование не будет  использовано правопреемником юридического лица - коммерческой организацией) автором  фирменного наименования остается конкретное физическое лицо (п. 1 ст. 1228 ГК РФ) или  несколько физических лиц (соавторы) (п. 4 ст. 1228 ГК РФ).

       Следовательно, автор фирменного наименования может  использовать свой результат и в  последующем в пределах срока  действия исключительных прав (ст. ст. 1230, 1231 ГК РФ). В целях исключения возможных споров в отношении  авторства на фирменное наименование, на наш взгляд, следует указать  в уставе коммерческой организации  автора (авторов) фирменного наименования.

       Несмотря  на отдельные недостатки в законе, правовой институт о средствах индивидуализации юридических лиц, одним из которых  является фирменное наименование, способен устранить многие проблемы, имеющиеся  в гражданском обороте.

       IV. ПРАВОВАЯ ОХРАНА ФИРМЕННЫХ НАИМЕНОВАНИЙ

       1. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ ФИРМЕННОГО НАИМЕНОВАНИЯ

       Действующее российское законодательство,  в  том числе Положение о фирме 1927 г., не дает определения фирменного наименования, а лишь указывает на  его  реквизиты.  В  юридической  литературе фирмой чаще всего называется  то  наименование,   под   которым  предприниматель выступает  в гражданском обороте и которое  индивидуализирует это лицо в  ряду других участников гражданского оборота*. Основное  назначение фирмы  состоит  в  индивидуализации отдельных  участников гражданского оборота.  Чтобы обеспечить решение данной  задачи,  законодательство предъявляет  к фирменным наименованиям ряд  требований, которые обычно оцениваются  в литературе в качестве принципов  фирмы.

       ---------------

       * См.,  напр.:  Шретер В. Советское  хозяйственное право, М.-Л., 1928. С.196;   Волчинский   В.К.  Понятие   и  содержание  фирменного наименования // Вестник МГУ.  Серия XII.  Право.  1973. N 1; Сергеев В.М. Фирменное   наименование  как объект правовой  охраны // Практика изобретательской  и патентно-лицензионной работы.  Л., 1978. С.63-68; Медведев Д.А.  Право   на  фирму  в  условиях  рыночной  экономки  // Осуществление   и защита имущественных прав  граждан и  организаций   в условиях формирования социалистического правового государства.  Уфа.  1991. С.68 и др. 

       Прежде  всего  наименование  предпринимателя   должно   правдиво отражать его  правовое  положение  и не вводить  в заблуждение других участников гражданского оборота.  В  этой  связи  ведущим  принципом является принцип  истинности  фирмы.  Фирменное  наименование должно содержать соответствующее     действительности      указание      на организационно-правовую форму предприятия   (казенное   предприятие, общество с  ограниченной  ответственностью,   открытое   акционерное общество и т.д.), его тип (государственной, муниципальное, частное), профиль деятельности  (производственное,  научное,  коммерческое   и т.д.), личность  владельца и  т.п.  Положение о фирме (п.7) запрещает  включать в фирменное наименование обозначения,  способные  ввести  в заблуждение. Так, владелец частного предприятия не  может  избрать  в качестве фирменного   наименования   такое   обозначение,    которое  ассоциируется у   третьих   лиц  с  государственной  принадлежностью  предприятия.

       Далее, чтобы  выполнять функцию   индивидуализации   участников гражданского оборота,   фирменное   наименование   должно   обладать отличительными признаками,  которые бы не допускали  смешения  одной фирмы с  другой.  Этим обусловлен принцип исключительности фирмы,  в соответствии с которым фирменное наименование должно  быть  новым  и отличным от  уже  используемых  наименований.  Указанный принцип при всей его  видимой  простоте  является   наиболее  сложным  в   плане практической реализации.   Казалось   бы,  из  него  с  очевидностью следует, что не допускается   использование тождественных  фирменных наименований различными  субъектами, с одной стороны,  и,  напротив, разрешается выступать в обороте  хотя  бы  и  под  сходными,  но  не полностью  совпадающими   фирмами,   с   другой   стороны.  Поэтому, например, если предприятия  имеют  различную организационно-правовую форму, которая  отражена  в  их  фирменном  наименовании,  они могут выступать в обороте под одним и  тем  же  названием.  Такую  позицию занял, в    частности,    Высший    Арбитражный   суд   РФ,   давший соответствующее разъяснение  в  письме  от  29   мая   1992   г.   N С-13/ОПИ-122 "Об   отдельных   решениях   совещаний  по  арбитражной практике"*. Данный   подход   представляется,   однако,   достаточно формальным, поскольку    последовательная    его    реализация    не обеспечивает на практике достижение целей  должной  индивидуализации участников оборота,  особенно  в тех случаях,  когда они выступают в нем под оригинальным названием.

       ---------------

       *  Вестник Высшего Арбитражного  суда РФ. 1992. N 1. С.91. 

       С другой стороны, по смыслу закона не исключается  использование участниками оборота  и полностью совпадающих фирменных наименований, если это  не  приводит  к  коллизии их  интересов  и  не  вводит   в заблуждение третьих  лиц.  Иными словами,  оценивая степень сходства фирменных наименований и  допустимость  выступления  в  обороте  под одним и  тем же наименованием,  нельзя ограничиваться только "голым" сравнением самих  фирменных  наименований.   Это   был   бы   сугубо формальный  подход,   далекий   от  действительного  смысла  закона. Например, если предприниматели действуют  в совершенно  различных  и не пересекающихся   друг   с  другом  сферах  (как  деловых,  так  и территориальных), они вполне  могут  пользоваться  сходными  и  даже тождественными наименованиями,  так как здесь нет опасности введения в заблуждение  контрагентов  и  потребителей.   Поэтому   вопрос   о допустимой или   недопустимой  степени   сходства  двух    фирменных наименований должен  решаться  каждый  раз  исходя  из   фактических обстоятельств каждого отдельного случая. Содержание принципа   исключительности фирмы не ограничивается, однако, лишь    сферой    используемых    фирменных    наименований. Наименование предпринимателя    не    должно   совпадать   также   с принадлежащими третьим лицам товарными знаками и наименованиями мест происхождения товаров.  В данном случае,  конечно,  исключено полное совпадение рассматриваемых объектов, которые  имеют  не  совпадающую друг с  другом  структуру.  Однако   недопустимым  может оказаться и частичное совпадение,  если  дело  касается,  например,  предприятий одного профиля, действующих на одном и том же участке рынка.

       Наконец, должная  степень  индивидуализации  участников оборота может быть обеспечена фирмой тогда,  когда она остается неизменной в течение всего   времени,   пока   пользующийся   ею  предприниматель сохраняет своей  организационно-правовой  статус.   Это   требование находит отражение  в  принципе постоянства фирмы.  Нет необходимости доказывать, что в сохранении  неизменности  названия  предприятия  в равной степени   заинтересованы   как  его  владелец,  добросовестно действующий  на товарном рынке,  так и все другие участники оборота, а также  потребители  и государство.  Фирма  является олицетворением деловой репутации предприятия и представляет со  всех  точек  зрения немалую личную  и  имущественную  ценность.  Поэтому не  допускается произвольное и  не  обусловленное    переменой   правового   статуса изменение фирменного  наименования.  Право  на  фирму  не ограничено каким-либо сроком  и  действует  в  течение  всего   времени,   пока существует данное предприятие. Конечно, принцип постоянства фирмы не должен входить  в  противоречие    с  принципом  истинности.   Если, например, произошло     изменение   организационно-правовой    формы предприятия или   сменился   его   владелец,   это   должно    найти соответствующее отражение   в   фирменном  наименовании.  При  этом, однако, в измененном наименовании предприятия может быть в  той  или иной   форме  указано  на  преемственную  связь  предприятия  с  тем предприятием,  на базе которого оно  создано.  В  некоторых  случаях изменения в фирму вносятся автоматически по прямому указанию закона.  Это происходит,  например,  при  изменении  наименования  населенных пунктов, названия которых включены в фирму (п.7 Положения о фирме).

       Рассмотренные выше  принципы  определяют  структуру  фирменного наименования. Иными  словами,  то  словесное  обозначение,   которое используется в  качестве  фирмы,  должно  строиться  по определенным правилам и  состоять  из  относительно  самостоятельных  частей.   В литературе принято  выделять  две  части  фирмы - основную,  которая именуется корпусом  фирмы,  и  вспомогательную,  которая   именуется добавлениями. Корпус  фирмы,  являющийся обязательной частью всякого фирменного наименования,  дает указания  на  организационно-правовую форму предприятия,  его  тип  и предмет деятельности,  а в некоторых случаях -  и  на   другие   его   характеристики.   Так,   фирменное наименование акционерного  общества  обязательно   должно  содержать указание на то, что общество является акционерным (п.2 ст.96 ГК РФ); фирменное наименование    предприятия,    основанного    на    праве оперативного управления,  должно указывать на  то,  что  предприятие является казенным (п.3 ст.115 ГК РФ) и т.д.