Понятие и сущность залога

     Введение 

     Исполнению  обязательств способствуют специальные  меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счёт которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определённой денежной суммы (банковская гарантия).

     Способы, обеспечивающие исполнение обязательств, устанавливаются в интересах  кредитора. Хотя и не все способы  обеспечения относятся к санкциям, но все они прямо или косвенно создают дополнительные обременения для должника. Так, при залоге кредитор за счёт заложенного имущества должника вправе погасить свои претензии к нему.

     Залог, поручительство, банковская гарантия повышают для кредитора вероятность  удовлетворения его требований в случае нарушения должником обеспеченного ими обязательства.

     Избранный сторонами способ обеспечения исполнения обязательства должен быть письменно  зафиксирован либо в самом обязательстве, на обеспечение которого он направлен, либо в дополнительном соглашении. Некоторые из способов требуют не  просто письменной, но и нотариально удостоверенной формы их совершения и даже специальной регистрации (залог, банковская гарантия).

     По  действующему законодательству исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (п. 1 ст. 329 ГК РФ). Существенным является то, что действующий Гражданский кодекс содержит примерный, а не исчерпывающий перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Поэтому наряду с предусмотренными законом способами обеспечения исполнения обязательств сторонами могут предусматриваться иные способы, например товарная неустойка.

     Теперь  перейдём к рассмотрению такого способа  обеспечения исполнения обязательств как залог.

      Понятие залога 

     В силу залога кредитор по обеспеченному  залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом (ст. 334 ГК РФ).

     Сопоставив  определение залога с понятием обязательства (ст. 307 ГК РФ), можно сделать вывод о том, что залог – это гражданское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в законе обстоятельств (п. 3 ст. 334 ГК РФ). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продавца в силу п. 5 ст. 488 ГК РФ. К залогу, возникающему на основании закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п. 5 ст. 334 ГК РФ).

     Главная цель залогодержателя – получить преимущество перед другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключения договора о  залоге не создаёт этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета залога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залогодержателя появляется в отношении предмета залога особое право – право залога. Моменты заключения договора о залоге и возникновения права залога не всегда совпадают (ст. 341 ГК РФ).

     Если  в договоре не предусмотрено иное, то право залога (т.е. обременение) возникает: а) в момент заключения договора о залоге, если предмет залога остаётся (или считается оставленным) у залогодателя; б) в момент передачи предмета залога, если он подлежит передаче залогодержателю (залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом – ст. 5 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. (далее – Закон о залоге))¹.

     Участниками залоговых отношений являются залогодатель и залогодержатель.

     Залогодателем может быть как сам должник, так  и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК РФ). Главное  – он должен быть собственником  вещи, поскольку именно собственник имеет право распорядиться вещью.

     Лица, не являющиеся собственниками, могут  выступать залогодателями только в предусмотренных законом случаях. Во-первых, залогодателями могут выступать унитарные предприятия, которые обладают имуществом на праве хозяйственного ведения (ст. 295 ГК РФ). Во-вторых, с согласия собственника договор залога может заключить казённое предприятие – субъект права оперативного управления (ст. 297 ГК РФ). В-третьих, доверительный управляющий, не будучи собственником переданного в доверительное управление имущества, от своего имени заключает договоры о залоге этого имущества (ст. 1012 ГК РФ).

     Если  имущество принадлежит нескольким лицам на праве общей совместной  собственности, то для его залога нужно согласие всех сособственников (ст. 253 ГК РФ). При согласии сособственников может быть заложено и имущество, принадлежащее им на праве общей долевой собственности. Если же согласие всех участников общей долевой собственности на залог вещи не достигнуто, то сособственник не лишён права самостоятельно заложить свою долю (ст. 246 ГК РФ).

     Залогодателем иного имущества, в том числе  имущественного права, может быть лицо, которому это имущество принадлежит. Однако права такого лица как залогодателя нередко ограничиваются. Во-первых, это касается залога права на чужую вещь. Залог такого права возможен только с согласия собственника вещи, если в силу закона или договора согласие собственника необходимо для отчуждения закладываемого права (п. 3 ст. 335 ГК РФ). «В данной норме находит проявление принцип: наличие ограничений на отчуждение имущества означает наличие ограничений на передачу его в залог. Приведённая норма не применяется в отношении залога наиболее часто встречающегося права на чужую вещь – права аренды, поскольку залог арендных прав урегулирован специальными нормами главы 34 ГК «Аренда». В силу ст. 615 ГК для залога права аренды в любом случае требуется согласие арендодателя»². Во-вторых, ограничено право залога пая либо доли в складочном или уставном капитале юридического лица. Залог такого рода имущества обычно зависит от решения юридического лица.

     В отношении залогодержателя специальные  требования не установлены, а значит, им может быть любое лицо.

     Придание  договору о залоге простой письменной формы обязательно под страхом  недействительности (ст. 339 ГК РФ). Например: «Договор залога ценных бумаг должен быть заключён в письменной форме (простой или нотариальной) и тогда, когда законом, регулирующим оборот соответствующих ценных бумаг и, в частности, их залог, это прямо не предусмотрено»³. В двух случаях договор о залоге должен быть удостоверен нотариально: если закладывается недвижимое имущество, либо если залог обеспечивает обязательства по договору, подлежащему нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК РФ). В силу ст. 339 ГК РФ договор о залоге недвижимости (договор об ипотеке) подлежит государственной регистрации. Требования о государственной регистрации иных договоров о залоге отсутствуют.

     Перечень  существенных условий договора о  залоге содержится в ст. 339 ГК РФ. Во-первых, к ним относится предмет залога. Статья 336 ГК РФ указывает, что в этом качестве может выступать всякое имущество. К имуществу относятся вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, имущественные права и иное имущество.

     «Вслед  за Законом «О залоге» ГК оставляет открытым вопрос о возможности использовать в качестве предмета залога деньги. Ответ на него следует из смысла ст. 336, посвящённой предмету залога. Если предметом залога может быть всякое не изъятое из оборота имущество, а деньги, безусловно, входят в это число, то, очевидно, нет препятствий к их  залогу. Всё же необходимо учитывать определённые особенности данной разновидности залога. В частности, имеется в виду, что залог должен предполагать их передачу в депозит залогодержателю или третьему лицу, без чего такой залог практически нереален»⁴.

     Механизм  работы залога в интересах залогодержателя  состоит в том, что какое-то имущество  отделяется от общей массы и подчиняется  особому режиму. Поэтому предмет  залога должен быть чётко обозначен. Если речь идёт о вещи – то это должна быть индивидуально-определённая вещь, если о праве – то оно должно быть описано с той степенью подробности, которая позволит выделить его среди ему подобных.

     Индивидуализировать заложенную вещь можно тремя способами: описать её оригинальные черты (заводской номер механизма и т.п.), наложить на неё знаки (бирки, печати), свидетельствующие о залоге (т.н. «твёрдый залог» - ст. 338 ГК РФ), либо оставить её под замком и печатью залогодержателя (этот способ используют при оставлении предмета залога у залогодателя – ст. 338 ГК РФ). Для индивидуализации закладываемого права нужно не только подробно описать его. Необходимо также указать лицо, которое предоставило залогодателю это право (ст. 55 Закона о залоге). Например, при залоге права аренды предмет залога считается определенным, если в договоре будет: а) описано арендованное имущество; б) дана характеристика самого права (срок, арендная плата и т.п.); в) назван арендодатель.

     Предметом залога может быть имущество, которое  залогодатель приобретёт в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). «Приведённая норма открывает широкие перспективы применения залога в сельском хозяйстве. Имеется в виду получение сельскими предпринимателями различных видов ссуд в банке для покрытия расходов, связанных с приобретением необходимых им машин, семян, минеральных удобрений и т.п., под залог будущего урожая»⁵.

     Поскольку реализация предмета залога осуществляется путём его продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ), постольку нельзя закладывать имущество, в отношении которого совершение такой сделки невозможно в силу закона. Отсюда не может быть заложено следующее имущество:           а) имущество, изъятое из оборота; б) имущество граждан, на которое в соответствии с гражданско-процессуальными нормами не может быть обращено взыскание; в) права, уступка которых запрещена (например, такой запрет может быть установлен собственником вещи при передаче её в аренду); г) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и т.п.).

     Следующим существенным условием договора о залоге является оценка предмета залога. Она устанавливается по соглашению сторон за исключением тех редких случаев, когда законом предусмотрены особые правила оценки имущества. Они действуют, например, при залоге земли (ст. 67 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. (далее – Закон об ипотеке))⁶.

     Существенным  условием договора о залоге признаётся указание на существо обязательства, которое обеспечивается залогом, его размер и срок исполнения. «Обеспечиваемое обязательство должно быть описано таким образом, чтобы его нельзя было спутать со сходными. Ведь залог обеспечивает не анонимный долг, а конкретное обязательство, от судьбы которого зависит и его, залога, судьба»⁷.

     Требование  из этого обязательства обеспечивается в том же объёме, который оно имеет к моменту удовлетворения требований залогодержателя (ст. 337 ГК РФ). «В понятие «объём требования» традиционно включаются стоимость основного долга, проценты за кредит (в качестве платы за него), неустойки (в том числе пени за просрочку), убытки кредитора, расходы по взысканию долга. Однако эта норма диспозитивна, и залогом можно обеспечить лишь часть требований из основного обязательства»⁸.

     В силу п. 3 ст. 4 Закона о залоге можно  обеспечить требование, которое возникнет в будущем. Такое положение выгодно кредиторам. Например, банк сначала заключает договор о залоге, получая обеспечение, и только потом заключает кредитный договор.

     К существенным условиям договора о залоге относится указание на то, у какой  из сторон находится предмет залога. Если залог сопровождается передачей его предмета залогодержателю, он называется закладом. Закладом считается и залог ценных бумаг с передачей их на хранение в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК РФ). Стороны сами выбирают, кто будет владельцем предмета залога на период действия договора. Только в двух случаях выбор исключён: предмет залога не может быть передан залогодержателю, если речь идёт об ипотеке, а также при залоге товаров в обороте.

     Реальность  обеспечения при залоге зависит от фактического состояния предмета залога. Поэтому закон содержит значительное число норм, направленных на то, чтобы обеспечить сохранность предмета залога, контроль его состояния, а также определить последствия его утраты или обесценивания.

     Предмет залога остаётся в собственности залогодателя. Предполагается, что собственник продолжает пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ст. 346 ГК РФ). Однако в интересах залогодержателя правомочия собственника могут быть ограничены. (За исключением права завещать заложенное имущество. Такой запрет ничтожен (п. 2 ст. 346 ГК РФ)). В интересах залогодателя установлена обратная презумпция: залогодержатель не может пользоваться предметом заклада, если иное прямо не предусмотрено договором (п. 3 ст. 346 ГК РФ).