Проблемы коммерциализации интеллектуальной собственности в современных российских условиях и пути их разрешения

Выявленное  многообразие видов лицензионных соглашений, обусловленное различными комбинациями прав интеллектуальной собственности, передаваемых лицензиату, позволяет сделать, по крайней мере, два важных вывода. Во-первых, это свидетельствует о том, что право интеллектуальной собственности представляет собой именно пучок прав (как это рассматривается неоинституциональной теорией прав собственности), а не единое, неделимое целое. Если рассматривать интеллектуальную собственность как единое целое, то нет никаких оснований для существования таких видов лицензий, как: исключительная, неисключительная, другие лицензии, предусматривающих передачу разных по объему и составу «пучков прав». Во-вторых, сам факт высокой степени детализации условий распределения прав между сторонами лицензионного договора, показывает, что и лицензиат, и лицензиар придают огромное значение четкой спецификации прав. Судя по тому, что каждый из них действует в целях реализации своих экономических интересов, такая детализация должна положительно влиять на экономическую эффективность лицензионного соглашения. Это лишний раз доказывает обоснованность утверждения неоинституционалистов об определяющей роли четкой спецификации и распределения прав собственности в целях достижения максимального экономического эффекта. С точки зрения неоинституциональной теории, лицензирование может быть отнесено к категории неоклассического контракта, характеризующегося долговременностью отношений, специфичностью объекта, наличием значительной степени неопределенности и возможности разрешения споров в ходе арбитражного делопроизводства, о чем свидетельствует структура лицензионного договора. И действительно, обычно лицензионные договоры заключаются на период от 5 до 10 лет в зависимости от объекта лицензии и степени его освоения (см. Таблица № 1.3)²⁵.

Таблица № 1.3

Средняя длительность лицензионных договоров и договоров на передачу ноу-хау

Объектом лицензии являются специфицированные  товары: ОИС по определению являются уникальными благами, поскольку условия их правовой охраны предполагают наличие определенной новизны, более высокого технического уровня, чем существующие аналоги.

Долгосрочный  характер подтверждает также наличие  неопределенности в отношении условий соглашения ввиду их растянутости во времени. Эта характеристика особенно актуальна в нашей стране. Причем степень неопределенности для лицензиата, как правило, выше, чем для лицензиара: ведь именно лицензиат будет выпускать продукцию по лицензии, и экономический эффект от будущего производства в момент заключения договора, естественно, является для него прогнозной (вероятностной) величиной. Сбалансировать степень риска обеих сторон позволяет варьирование форм денежного вознаграждения за предоставление лицензии. Денежное вознаграждение является платой за лицензию и выступает в форме лицензионных платежей трех видов:

1)      роялти;

2. паушальный платеж;
3. комбинированный.

Платеж  на базе роялти подразумевает, что лицензиат периодически по истечении отчетного периода осуществляет лицензиару платежи, размер которых устанавливается в виде процентных отчислений от выручки от реализации лицензионной продукции или фиксированных сумм от цены этой продукции. Довольно часто в лицензионных договорах партнеры оговаривают «скользящие» роялти. Такая форма предусматривает перевод лицензиатом лицензиару фиксированных роялти до достижения лицензиатом определенного объема производства лицензионной продукции или сумм ее реализации. При превышении этих объемов или сумм устанавливается уже другой (как правило, уменьшенный) размер роялти. Такая форма оплаты стимулирует лицензиата к увеличению объемов продаж, поскольку при этом увеличивается его доля прибыли.

Очевидно, что такая форма оплаты выгодна прежде всего лицензиату, поскольку покупая лицензию, возмещать ее стоимость он начнет только с началом выпуска продукции, и платить будет только при наличии реальных доходов от реализации произведенной продукции. Лицензиар в данном случае будет находиться в менее выгодном положении, поскольку, продав лицензию, он получит доход только в сроки и на условиях, зависящих от успеха лицензиата по освоению лицензии. В случае отсутствия дохода у лицензиата, лицензиар также ничего не получит. Но при этом у последнего останутся непокрытыми расходы по созданию или приобретению объекта лицензии, и в итоге он окажется в убытке, тогда как лицензиат не понесет потерь (конечно, за исключением расходов по освоению лицензии).

Более выгодной для лицензиара является вторая форма платежей - паушальная, предусматривающая фиксированную в договоре сумму денежного вознаграждения за лицензию, вне зависимости от объемов и цен реализации продукции. При этом лицензиар получает гарантированный доход, покрывая свои расходы, а лицензиат в случае превышения лицензионного платежа над доходами от реализации лицензионной продукции окажется в убытке. Но здесь существует и возможность выигрыша лицензиата, в случае если доходы от продажи лицензионной продукции будут значительно превышать фиксированный размер платежа.

Баланс  интересов обеих сторон лицензионного  соглашения достигается в основном двумя путями:

1. при наличии в договоре условия о платежах в форме роялти предусматривается также условие о минимальных гарантированных платежах;
2. выплаты лицензионных платежей предусматривается в комбинированной форме.

В первом случае лицензиару обеспечивается выплата  платежей, представляющих разницу между ежегодными фиксированными суммами, оговоренными сторонами в договоре, и суммой переведенных лицензиатом роялти.

Во  втором случае договором предусматривается комбинированная форма платежей, представляющая собой сочетание двух вышеназванных, то есть наличие фиксированного платежа наряду с выплатами на базе роялти.

Размер  лицензионных платежей определяется исходя из экономических параметров деятельности лицензиата и лицензиара на базе соизмерения издержек и выгод от лицензионной операции. Совокупные лицензионные платежи представляют собой ничто иное как «цену лицензии», и их расчет будет рассмотрен подробнее в соответствующей главе настоящей работы.

Разночтения в определении сущности лицензионного  договора, как представляется, возникают вследствие объединения многими авторами в понятие лицензионного договора двух, на наш взгляд, различных видов сделок с ОИС: лицензионные сделки и передача ноу-хау²⁶. Как показывает мировой опыт лицензионной торговли, передача ноу-хау, как правило, является составной частью лицензионной сделки, но может осуществляться и отдельно. Так, ноу-хау передается по более чем 85 % заключаемых лицензионных соглашений: более 50 % одновременно с изобретениями и более 35 % только на ноу-хау²⁷. То, что договоры на ноу-хау заключаются практически наравне с классическими лицензиями, имеет вполне понятное объяснение. Патентное описание (формула изобретения, существенные признаки промышленного образца) обычно составляются таким образом, что раскрыв существо запатентованного РИД, патентообладатель, тем не менее, оставляет нераскрытой значительную часть информации (описание технологического процессы, нюансы промышленного освоения и т.д.) о промышленном внедрении данного ОИС. В связи с этим лицензиат вынужден, получая разрешение на использование охраняемого ОИС, приобретать также и засекреченное ноу-хау, иначе он будет не в состоянии внедрить данный ОИС с таким же экономическим эффектом, что и патентообладатель.

Вышесказанное подчеркивает значимость ноу-хау и  его тесную взаимосвязь с охраняемыми  ОИС, но не означает, что лицензионные сделки и передача ноу-хау имеют  одинаковую природу. Различие между  названными сделками было описано выше, и, на наш взгляд, оно настолько  существенно, что данные трансакции можно рассматривать как самостоятельные  механизмы коммерциализации ОИС, несмотря на то, что зачастую они оформляются  одним документом.

3. ноу-хау

Ноу-хау  −  совокупность научных, технических, коммерческих и других знаний, оформленных  в виде технической документации, навыков, производственного и управленческого  опыта, необходимых для организации  производства, но не запатентованных. Обычно принято передавать ноу-хау  на коммерческой основе, за плату, посредством  заключения лицензионных договоров  между обладателями новшеств и желающими  приобрести лицензию, дающую право  на их использование с одновременной  передачей самого ноу-хау. В отличие  от лицензионных договоров на объекты  патентного и авторского права предметом  договоров на передачу ноу-хау является не только право производственного и/или коммерческого использования ОИС, но и сам ОИС (информация). Экономический смысл отличия двух типов реализации ОИС заключается именно в разных предметах охраны того или иного института, и, соответственно, разных объектах, представляющих экономическую ценность. Так, ценность объектов патентного права, сведения о которых опубликованы и являются общедоступными, заключается в возможности использования данных результатов, которая регламентируется исключительно институтом интеллектуальной собственности. При этом лицензиат может свободно получить сведения о данных РИД (фактически сами результаты) и ознакомиться с ними. В случае с ноу-хау, напротив, сам РИД не является общедоступным, поскольку его обособление и обеспечение монополии на него осуществляется как раз посредством засекречивания, сохранения в тайне. Соответственно, ценностью обладает уже сама информация, поскольку до заключения соглашения получающая сторона не имела и не могла иметь данную информацию в силу ее физической недоступности (охраны ее в режиме секретности). То есть, предметом взаимоотношений контрагентов в данном случае является в первую очередь сам ОИС. Вместе с тем реализация ноу-хау, как и любого другого объекта, подразумевает одновременную передачу прикрепленного к нему пучка прав. В связи с этим экономической сущностью договора на передачу ноу-хау является передача самого ОИС (ноу-хау) с одновременной передачей функций собственника (обладание, использования, распоряжения) на него.

Раскрытое нами ранее содержание данного договора обуславливает наличие некоторых  специфических черт трансакций по передаче такого ОИС, как ноу-хау. Здесь стоит  вспомнить замечание В.И. Мухопада в отношении фактически безвозвратного характера передачи знаний, опыта и т.д. Это означает, что, получив однажды ноу-хау, узнав его, лицензиат может использовать его без ограничений во времени и в пространстве. Тем более что монополия на ноу-хау, по определению, не имеет временных ограничений и действует до тех пор, пока соблюдаются условия конфиденциальности в отличие от охраняемых законом ОИС, монополия на которые ограничивается сроком действия охранного документа. В связи с этим складывается впечатление, что в принципе не может идти речи о временном (возвратном) характере договора на передачу ноу-хау. На самом деле, существует возможность обеспечения временного использования ноу-хау. Возвратить ноу-хау, конечно, нельзя, но можно «возвратить» передаваемое право на его использование путем ограничения срока использования ноу-хау получающей стороной. Это обстоятельство еще раз доказывает, что предметом договора на передачу ноу-хау является не только само ноу-хау, но и право на его использование, без которого невозможно было бы обеспечить временный характер использования ноу-хау, и договор ноу-хау в любом случае носил бы характер купли-продажи данного ОИС.