Право медиации. Российский и зарубежный опыт

Нейтральность медиатора оказывает существенное влияние на конструктивный ход переговоров, поскольку:

- В присутствии постороннего лица стороны спора, как правило, более сдержанны по отношению другу к другу, контролируют свое поведение и воздерживаются от деструктивных методов общения;

- стороны склонны более конструктивно обсуждать свою проблему с посторонним лицом, чем с другой стороной спора;

- каждая сторона имеет возможность обсудить самые трудные, болезненные или уязвимые для неё вопросы в индивидуальной беседе с медиатором на условиях полной конфиденциальности, не раскрывая их другой стороне. В свою очередь, это позволит медиатору увидеть такие точки соприкосновения сторон, которые они скрывают по иррациональным причинам, например, из-за страха сделать первый шаг навстречу;

- нейтральное лицо помогает сторонам увидеть свою проблему действительно нейтральным взглядом, во всех подробностях, включая те, которые не замечаются или подсознательно игнорируются стороной спора.

2.3 Особенности медиации

  Вступление обеих  спорящих сторон в процесс  медиации является добровольным, а медиатор – свободно выбранным (в этом отношении медиация  сходна с арбитражем в форме  третейского суда). В медиации  спорщики сами вырабатывают и  принимают решение. Медиатор никаких  решений по поводу спорщиков  и сути конфликта не принимает. В суде спорящие стороны обязаны  подчиниться судебному решению, даже если (как это нередко  бывает) одна, а то и обе стороны  этим решением недовольны. В процессе  медиации все решения принимаются  только по обоюдному согласию сторон, и обе они добровольно берут на себя обязанность выполнять принятое ими совместно решения. Понятно, что стороны делают это, если удовлетворены решением. В задачу суда входит определить, кто из спорщиков прав и кто виноват (или разделить вину между ними). Медиация изначально нацелена на поиск согласия. В ходе нее спорщики перестают искать правого и виноватого, а с помощью посредника обсуждают разные варианты решения конфликта и совместно выбирают из них тот, который обе стороны сочтут наилучшим. Медиация ориентирована скорее на то, что каждая из сторон понимает под справедливостью, чем непосредственно на юридические законы, прецеденты или правила. Риски при медиации минимальны, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса. Медиация проходит конфиденциально. Все остается между сторонами конфликта и медиатором, а последний будет держать в секрете все разговоры и всю информацию. В суде же сторона не может в любой момент прекратить переговоры, а конфиденциальность в принципе невозможна.

Процесс медиации относительно непродолжителен в сравнении с длительностью судебного разбирательства. Это немаловажное преимущество медиации, особенно в наших условиях, когда суды перегружены и рассмотрение дел тянется месяцами, а иногда и годами. К тому же, медиация может обойтись дешевле, чем традиционные судебные процедуры.

В каких случаях стоит применять медиацию? Практика показывает, что многое определяется интересами сторон и правовыми предпосылками (в некоторых случаях необходима консультация специалиста, например, в процессе банкротства). Однако если есть желание урегулировать спор мирно, не нанося ущерб собственной репутации и делу, достаточно бывает проявления воли сторон, направленной на урегулирование конфликта.

Сегодня часто можно встретить скептические высказывания о перспективах этого института, в основном опирающиеся на якобы неготовность нашего менталитета к мирному и одновременно самоответственному разрешению спорных ситуаций. Отчасти с этим можно согласиться: да, за годы советской власти нас приучили, что можно пожаловаться и передать спор на рассмотрение в райком, в профком, в суд и т.п. и снять с себя ответственность за принятие решения.5 Мы привыкли не договариваться, а спорить, часто забывая в пылу спора даже о своих собственных интересах. Однако мир меняется, и от того, насколько восприимчивы мы к этим изменениям, будет зависеть уровень нашего социального интеллекта, профессиональной компетентности, а значит, и качество нашей жизни.

3. Зарубежный опыт и  Российский опыт

3.1 Российский опыт 

Для того чтобы подробней выяснить как можно больше о медиации и практике ее применения в России, я рассмотрела мнения российских экспертов.

По мнению Дмитрия Давыденко, старшего юриста юридической компании, медиация активно практикуется во многих регионах России с 1996 года. На сегодняшний день есть определенные регионы-лидеры в плане применения медиации в лице Москвы, Екатеринбурга, Санкт-Петербурга, Новосибирска, Ростова-на-Дону. Также медиация применяется при разрешении споров во время принятия решений советом директоров хозяйственных обществ, конфликтов в рамках холдинга, возникновения споров во время выхода или вступления акционера в общество, в спорах семейного бизнеса. Сегодня в России с помощью медиации в 80 % случаев стороны достигают медиативного соглашения, а в 90 % — эти соглашения исполняются добровольно. Как отмечает, юрист, развитие практики медиации зависит от активности центра, который оказывает услуги медиации.

По словам Екатерины Ветровой, суть медиации заключается в том, что заинтересованный посредник помогает спорящим сторонам прийти к разрешению проблемы, не предлагая им самостоятельных советов и вариантов для разрешения спора. Главное достоинство медиации заключается в том, что урегулировать конфликт можно как до обращения в суд, так и в процессе рассмотрения дела в суде. Медиация отличается от разрешения споров в порядке арбитражного или гражданского суда более упрощенным процессом разрешения споров. Однако в настоящее время медиация только начинает активно распространяться на территории РФ из-за отсутствия конкретного правил проведения самого процесса.

Закон «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предполагает разрешение споров, которые возникают в связи с предпринимательской или какой-либо другой экономической деятельностью. Кроме того, по закону, медиация применима при разрешении семейных споров и трудовых отношений в том случае, если эти разногласия затрагивают интересы и права третьих лиц, которые не принимают участия в процессе медиации.

По мнению Натальи Лавреновой, старшего юриста, сегодня медиация стала не только способом разрешения споров, но иногда единственным методом работы на юридическим рынке. Медиация, прежде всего, позволяет сохранить конфиденциальность.

Существует ряд областей, в которых в мировой практике принято применять медиацию. Как правило, к ней прибегают при разрешении споров в банковской и страховой сфере, конфликтах на работе, в семье, в образовательных учреждениях, во всех корпоративных спорах и при межкультурных конфликтах. Регулирующую роль медиация может сыграть в спорах, связанных с авторским правом или интеллектуальной собственностью, а так же как сопроводительная часть при реализации проектов, затрагивающих интересы нескольких сторон.

Использование методов медиации в современной мировой практике разрешения споров можно увидеть как в гражданско-правовых отношениях, так и в ювенальной юстиции, а так же в дипломатии и бизнесе. В последнее время медиация активно применяется по отношению к несовершеннолетним преступникам, когда используя соглашение с родителями, чтобы не привлекать к суду несовершеннолетних преступников, юстиция дает возможность полностью или частично освободить их от уголовного наказания. В последнее время все чаще к услугам медиаторов прибегают при решении семейных конфликтов, касающихся опеки над детьми. В этом случае нередко в роли официальных медиаторов выступают или официальные органы опеки, или различные представители по правам ребёнка. В международной дипломатии таких примеров использования института медиации еще больше, когда прибегнув к посредничеству дипломатов и различных специалистов, подписываются важные международные договоры на самых различных политических уровнях, включая договоры и между президентами разных стран. Так используя медиацию, часто решаются важные экономические вопросы разных стран в сфере бизнеса и торговли.

Вокруг целесообразности термина «медиация» долгое время возникали споры, где многие оспаривали право на существования медиатора в профессиональном и непрофессиональном плане. Юристы долго не доверяли медиации, потому что считали, что медиаторы могут составить им конкуренцию. Однако спустя время этим инструментом стали пользоваться не только юристы, но и опытные судьи.

На сегодня медиация стала бы альтернативой урегулирования разных споров в качестве их компромиссного разрешения, когда медиатор работает сугубо с интересами сторон. Однако на практике медиация встречает множество барьеров из-за юридических норм и традиций, недоверием к медиаторам.6

3.2 Зарубежный опыт

Процесс внедрения медиации как альтернативного способа разрешения споров в различных странах проходит с присущими внедрению всего нового взлетам и неудачам. Известны ряд подходов по внедрению медиации в процессе судебного разбирательства.

Первый подход, в котором судья лишь предлагал сторонам обратиться к услугам медиатора, потерпел неудачу везде, где предпринимались попытки его реализации. А причина была простой - сопротивление адвокатов. Первые проекты были опробованы в Британском центральном земельном суде Лондона, в 1996-1998гг, Британском Апелляционном суде, а также в судах Австралии, Новой Зеландии, Канады и в ряде судов в различных штатах США.

Попытка внедрить прямо противоположный опыт подхода к медиации, обязательную медиацию, также не принесла значимых результатов. Фактически судьи не назначали к слушанию дела, если стороны не попытаются сначала сесть за стол переговоров. Но адвокаты и стороны подходили к данному вопросу как лишь к еще одному формальному препятствию, которое необходимо пройти.

Но вопрос заключался не только в том, должна ли медиация в судебном процессе изначально быть добровольной или обязательной, а в том, может ли она быть эффективной, если применяется судом автоматически. Так в судах штата Нью-Джерси был применен такой подход - медиация не применяется только тогда, когда стороны обоснованно объяснят причины, по которым медиация в их случае неприменима. Аналогичная схема была задействована в одной из провинций Канады. И результат был поразительным - отказы от медиации были всего лишь в 1-2 % от всех дел за два года проекта.

А вот в Центральном Лондонском суде подобный пилотный проект потерпел полный крах. За один год отказов от медиации было 80% от всех рассматриваемых дел. Причины две:

1. Судья, которому было  поручено рассмотрение возражений  против медиации, подошел к этому  формально и совсем не сумел  убедить стороны прибегнуть к  медиации;

2. Споры в основном  рассматривались о причинении  личного вреда. А страховщики  и адвокаты категорически отказывались  о медиации. И все же в плане  обязательности процедуры Великобритания  пошла на компромиссный вариант: если какая-то из сторон отказывается  от предложенной судом процедуры медиации, она должна понести все судебные расходы, даже если выиграла дело. И это принесло свои плоды в части использования процедуры медиации. В Великобритании была создана также специальная служба - горячая линия, куда можно позвонить из любого конца страны, охарактеризовать конфликт, свои предпочтения относительно медиатора, и вам предложат целый список специалистов, подходящих к вашим требованиям.

В США вся система права направлена на то, чтобы большинство споров разрешалось добровольно до суда. Судебное разбирательство может быть прервано для обращения сторон к медиатору. Без медиаторов в сфере экономики, политики, бизнеса в этой стране не проходит ни один серьезный переговорный процесс, выпускаются журналы, освещающие проблемы медиации, существуют Национальный институт разрешения диспутов, частные и государственные службы медиации. Большое влияние имеет Американская арбитражная ассоциация.

В Германии медиация гармонично встроена в систему правосудия. Например, посредники работают прямо при судах, значительно снижая количество потенциальных судебных тяжб. В большинстве немецких школ права введен постоянный курс медиации. Доктором Артуром Троссеном создана и успешно действует Международная ассоциация интегрированной медиации, которая объединяет медиаторов более чем из 10 стран мира.

Австрия одна из немногих стран мира, где профессия медиатор внесена в номенклатуру профессий. В Австрийском законодательстве предусматривается, что соглашение по результатам медиации, проводимой в связи с имеющимся судебным производством, может быть признано судом, в то время как результат досудебной медиации судебной защиты не получает.

В Индии соглашения, достигнутые в ходе медиации, имеют одинаковую силу с третейскими (арбитражными) решениями, независимо от того, была ли данная процедура возбуждена в рамках уже имеющегося судебного производства или нет.

Порядка 30% споров в Китае решается во внесудебном порядке. В этой стране, а также в Венгрии и Корее, если стороны достигли соглашения в рамках медиации и утвердили его в порядке, предусмотренном для рассмотрения третейскими судами (арбитражем), такое соглашение приобретает силу третейского решения (арбитража) и подлежит исполнению в соответствующем порядке.

В Японии использование медиации, как альтернативного метода разрешения споров традиционно связано с этической стороной - негативным отношением к выбору государственного суда как способа урегулирования разногласий. Мировой опыт показывает, что внедрять процедуру медиации в публично-правовые (и прежде всего налоговые) отношения необходимо чрезвычайно взвешенно и осторожно. В развитых зарубежных странах принято определять возможность использования таких процедур путём проведения долгосрочных экспериментов. 7

4. Российское законодательство

В Российском законодательстве альтернативный способ урегулирования споров законодательно закреплен в Арбитражном-Процессуальном кодексе РФ (АПК РФ). В соответствии со статьей 135 АПК РФ «Действия по подготовке дела к судебному разбирательству» ч.1 подп.2 судья «разъясняет сторонам их … право обратиться за содействием к посреднику в целях урегулирования спора». 8