На  практике много проблем вызывает еще один вопрос, ответа на который  ГК РФ также не дает: должны ли слияние, присоединение, разделение, выделение  осуществляться только в рамках одной  организационно-правовой формы, или возможно, например, слияние ООО с ООО в АО?

    На  первый взгляд, ГК РФ не устанавливает  никаких препятствий для осуществления  подобной реорганизации (слияния двух ООО в АО, либо двух АО в ООО; присоединения  АО к ООО или наоборот; выделения из АО производственного кооператива или ООО и т.п.). Безусловно, при этом необходимо учитывать различную правовую природу построения уставного капитала обществ. Иными словами, обязательно должен быть решен вопрос конвертации акций в доли участия и наоборот, - а это уже, по сути, реорганизация в форме преобразования. Получается, что слияние двух ООО в АО невозможно?

    Видимо, такова логика законов "Об акционерных  обществах" и "Об обществах с  ограниченной ответственностью". Так, п.1 ст.16 закона "Об акционерных обществах" устанавливает, что "слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних". Аналогично сказано в п.1 ст.17, п.1 ст.18, п.1 ст.19 соответственно о присоединении, разделении, выделении обществ. Если учесть, что в силу п.1 ст.2 закона "Об акционерных обществах" для целей закона при обозначении акционерного общества используется термин "общество", станет понятно, что слияние, присоединение, разделение, выделение АО и ООО (подобные правила установлены и законом "Об обществах с ограниченной ответственностью") возможны только в рамках конкретной организационно-правовой формы - соответственно АО или ООО.

    Значит, если два ООО желают слиться в  АО, либо каждое из них должно вначале преобразоваться в АО, чтобы затем слиться в новое АО; либо они должны слиться в новое ООО, которое затем преобразуется в АО. В любом случае неизбежно осуществление двух самостоятельных реорганизаций (с соблюдением всех установленных законом требований), что нецелесообразно с точки зрения как закона, так и интересов всех участников реорганизации и кредиторов.

    Полагаем, что необходимо уточнить закон с  тем, чтобы конвертация акций  в доли участия и наоборот осуществлялась в рамках слияния, разделения, выделения, присоединения.

    Следует отметить, что на практике такая  реорганизация (слияние, выделение, разделение, присоединение в рамках разных организационно-правовых форм) проводится нередко. Порядок ее осуществления уточнен постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 11 ноября 1998 г. N 48 "О внесении изменений и дополнений в Стандарты эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, утвержденные постановлением ФКЦБ от 12 февраля 1997 г. N 8"²⁷. Данное постановление утвердило Стандарты эмиссии акций и облигаций и их проспектов эмиссии при реорганизации коммерческих организаций, в п.1.3 которых перечислены способы размещения ценных бумаг при реорганизации коммерческих организаций. Пункт 1.3.2 того же документа устанавливает, что размещение ценных бумаг при реорганизации может осуществляться путем "обмена на акции акционерного общества долей участников присоединенного к нему товарищества или общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, паев членов присоединенного к нему кооператива; обмена на акции акционерного общества, созданного в результате слияния, выделения или разделения, долей участников товарищества или общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, паев членов кооперативов, реорганизованных путем такого слияния, выделения или разделения".

    Таким образом, ФКЦБ устанавливает механизм осуществления слияния, присоединения, разделения, выделения различных  организационно-правовых форм юридических  лиц.

      2.3. Формы реорганизации хозяйственных обществ

    Слиянием  юридических лиц признается создание нового хозяйственного общества с передачей  ему всех прав и обязанностей двух или нескольких хозяйственных обществ  и прекращением последних. Присоединением хозяйственного общества считается прекращение одного или нескольких хозяйственных обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому ранее созданному обществу. Преобразование общества состоит в его прекращении и образовании на его основе юридического лица другой организационно-правовой формы²⁸.

         Применительно к слиянию, присоединению  и преобразованию ГК (п. 3 ст. 57) допускает  установление в законе случаев,  при которых реорганизация признается  возможной только с согласия  уполномоченных государственных органов.

        Согласие указанного органа необходимо  в следующих случаях:

            а) при слиянии или присоединении  любых объединений (ассоциаций  и союзов) коммерческих организаций;

    б) при слиянии или присоединении коммерческих организаций, общая сумма активов которых составляет более 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда (МРОТ);

            в) при разделении или выделении  унитарных предприятий, стоимость  активов которых превышает 50 тыс.  МРОТ, если в результате появится  хозяйствующий субъект, доля которого на рынке превысит 35%.

Уведомление антимонопольных органов о состоявшейся реорганизации должно быть осуществлено, если в результате слияния или  присоединения стоимость активов  организации превысит 50 тыс. МРОТ.

    Судебная  практика уточняет, что при отсутствии согласия Антимонопольного комитета РФ (его территориального управления) на создание союза, ассоциации или другого объединения предприятий (акционерного общества) акт государственной регистрации этого объединения должен быть признан недействительным²⁹.

    Если  указанный Государственный комитет, в который обратилось реорганизуемое юридическое лицо, в установленный  срок (45 дней с момента направления) не дал согласия на слияние или  присоединение либо полученный ответ, содержащий отказ выдать согласие, является, по мнению юридического лица, необоснованным, последнее может обратиться со своим требованием признать отказ необоснованным и, напротив, выдать согласие.

    В настоящем разделе будет сделан правовой анализ слияния, присоединения  и преобразования на основе Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью»³⁰.

         В соответствии с Законом «Об  обществах с ограниченной ответственностью»  (ст.52) слияние обществ происходит  на основе договора, заключаемого  между ними. В связи с тем,  что реорганизация происходит на основе решений общих собраний, важно определить, кто имеет право проявить инициативу, потребовать созыва такого собрания. Очередное общее собрание созывается исполнительным органом общества, а согласно ст.35 Закона инициативу созыва внеочередного собрания и постановки на нем вопроса о слиянии могут проявить исполнительный орган общества, совет директоров (наблюдательный совет), если он образован, участники общества, обладающие в совокупности не менее чем одной десятой от общего числа голосов. Следует также иметь в виду, что любой участник общества вправе, с соблюдением установленного порядка, вносить вопросы в повестку дня собрания, следовательно, любой участник может выступить с инициативой обсуждения вопроса о слиянии³¹.

    Общее собрание каждого из объединяющихся обществ принимает решение: 1) о слиянии; 2) об утверждении договора о слиянии; 3) об утверждении устава общества, образуемого в результате слияния; 4) об утверждении передаточного акта. Решение по всем указанным вопросам должно приниматься единогласно всеми участниками общества и в указанной последовательности. Готовятся вышеуказанные документы и выносятся на рассмотрение общих собраний либо исполнительными органами обществ, либо советами директоров (наблюдательными советами) по согласованию между собой. Разумеется, нет препятствий к тому, чтобы в этой работе были заняты и другие участники обществ. Согласованный текст обсуждается на собрании каждого общества, участвующего в слиянии. Указ Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1210 "О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника и акционера"³² установил, что в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, проект договора о слиянии выносится на утверждение общих собраний акционеров (в обществах с ограниченной ответственностью - общих собраний участников) реорганизуемых обществ после согласования с антимонопольным органом. И хотя Указ рассчитан на применение к акционерным обществам, приведенное правило должно применяться и к обществам с ограниченной ответственностью.

    Общее собрание каждого общества с ограниченной ответственностью утверждает передаточный акт.

    Возникшее в результате слияния новое общество должно иметь предписанные Законом  учредительные документы. Утверждения  на собраниях объединяющихся обществ договора о слиянии и устава нового общества недостаточно - необходимо, чтобы все участники реорганизованного общества подписали договор о слиянии, который тем самым приобретает статус учредительного. Договор о слиянии должен удовлетворять всем требованиям, которые предъявляются к учредительному договору ст.12 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью».

    После утверждения документов, перечисленных  в п.2 ст.52 Закона об ООО, наступает  следующий этап в формировании нового общества - избрание исполнительных органов. Избрание происходит на совместном общем собрании, в котором принимают решение участники всех объединившихся обществ. Если вновь утвержденным уставом предусмотрено образование совета директоров (наблюдательного совета), его члены избираются на этом же собрании. В то время как утверждение учредительных документов требует единогласного решения всех участников общества, для избрания совета директоров (наблюдательного совета) и исполнительного органа общества необходимо простое большинство голосов участников совместного общего собрания. В интересах участников обществ договором о слиянии следует устанавливать достаточно короткие сроки проведения совместного собрания, так как отсутствие единого органа управления затруднит нормальную деятельность организации. Порядок проведения собрания тоже должен быть определен в договоре о слиянии, но при этом целесообразно руководствоваться правилами ст.37 Закона об ООО.

    В случаях присоединения новые  учредительные документы не разрабатываются. Совместное собрание участников обществ лишь вносит изменения в учредительный договор и устав общества, к которому осуществляется присоединение³³. Обязательно должны быть внесены изменения, касающиеся состава участников общества, определения размеров их долей. Другие изменения могут быть предусмотрены договором о присоединении или предложены участниками на собрании. При необходимости может быть решен вопрос об избрании новых органов того общества, к которому было присоединено другое. Участники присоединяемого общества могут оговорить (в качестве одного из условий присоединения) включение своих представителей в органы управления общества, к которому происходит присоединение.

    В повестку дня общего собрания участников для решения вопроса о преобразовании должны быть включены следующие пункты: а) о преобразовании общества; б) о порядке и условиях преобразования; в) о порядке обмена долей участников общества на акции акционерного общества или на паи производственного кооператива; г) об утверждении устава создаваемого акционерного общества или производственного кооператива; д) об утверждении передаточного акта.

    Во  всех случаях преобразования общества с ограниченной ответственностью в  акционерное общество необходимо руководствоваться  ст.96-104 ГК и Законом об акционерных обществах. Преобразование в открытое АО возможно при любом количестве участников общества, а при их численности сверх пятидесяти возникает уже не возможность, а предусмотренная п.3 ст.7 Закона обязанность преобразоваться в ОАО либо в производственный кооператив.

    При преобразовании общества в производственный кооператив необходимо соблюдать правила  о его создании и деятельности, установленные Федеральным законом  от 8 мая 1996 г. "О производственных кооперативах"³⁴, а также Федеральным законом от 8 декабря 1995 г. "О сельскохозяйственной кооперации"³⁵. Согласно п.3 ст.108 ГК число членов кооператива не должно быть менее пяти. Таким образом, нельзя преобразовать в производственный кооператив общество, в котором менее пяти участников. Закон "О сельскохозяйственной кооперации" предъявляет и дополнительное требование - не менее 50% объема работ в производственном кооперативе должны выполняться его членами.                                               Участники общего собрания общества, принявшие решение его преобразовать, становятся участниками-учредителями нового юридического лица - акционерного общества или производственного кооператива. Одновременно решается вопрос о порядке обмена долей на акции в созданном акционерном обществе или на паи в производственном кооперативе.

   Участники юридического лица, созданного  в результате преобразования, избирают  его органы по правилам, установленным  соответствующими законами, а надлежащий  орган совершает действия, необходимые  для государственной регистрации  новой формы юридического лица.

 Все права и обязанности преобразуемого общества переходят к его правопреемнику с момента государственной регистрации  нового юридического лица и учинения записи об исключении из единого государственного реестра общества, подвергшегося  преобразованию.

 В случаях  установления дополнительной ответственности  участников общества в кратном соотношении  к размеру их долей не происходит преобразования в точном смысле этого  слова. Решением общего собрания участников следует изменить действующий устав, но не проводить всю процедуру, включая государственную регистрацию нового юридического лица - в регистрационном органе должны быть лишь внесены изменения в устав существующего общества. Применительно к акционерным обществам Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п.6 постановления от 2 апреля 1997 г. N 4/8³⁶ разъяснили, что преобразование акционерного общества одного типа в акционерное общество другого типа не является реорганизацией юридического лица и его организационно-правовая форма не изменяется, и поэтому требования о составлении передаточного акта, об уведомлении кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества предъявляться не должны. Не должны предъявляться и иные требования, связанные с реорганизацией общества. Приведенные положения следует учитывать при "преобразовании" общества с ограниченной ответственностью в общество с дополнительной ответственностью.