Обычное право: источник и форма права

34

ГОСУДАРСТВЕННОЕ ОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ВЫСШЕГО ПРОФЕССИОНАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ

«МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ ОТКРЫТЫЙ УНИВЕРСИТЕТ»

Кафедра ТЕОРИИ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Курсовая работа

по ТЕОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

ОБЫЧНОЕ ПРАВО :ИСТОЧНИК И ФОРМА ПРАВА
 

Выполнил: студент 1 курса 1 группы Черноус А.А.

шифр 170846

Проверил: к.ю.н., доцент Марзаг Г.А. Работа сдана «____» __________ 2009г.

______________________ Подпись лица,   принявшего работ

Москва – 2010

                                                        Введение.

Вопросы источников, природы права принадлежат к числу «вечных», т.к. человек на каждом из витков своего индивидуального и общественного развития открывает в праве новые качества, новые аспекты соотношения его с другими явлениями и сферами жизнедеятельности общества.

Существует много точек зрения на природу права. И можно выделить два основных направления:

1).   Право – естественный продукт человеческой истории;

2). Право – искусственный результат деятельности определенных социальных сил.

При рассмотрении различных теорий и взглядов о праве наряду с другими обстоятельствами учитывается то, что берется в качестве источника правообразования, т.е. что понимается под источником права. Связь общества, государства и права в рассматриваемом вопросе описывается формулой «содержание права создается обществом, форма права - государством». От способа участия государства в правотворчестве зависят виды форм (источников) права: санкционированный обычай, судебный прецедент, нормативный акт.

В курсовой работе более подробно рассмотрим такой источник права как правовой обычай.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).
           По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования. Но, несмотря на это общественная жизнь регулируется обыкновенно не только прямыми предписаниями и нормами определяющих ее течение лиц (законом), но и правилами, вырабатываемыми самими членами общества в их взаимных сношениях, применительно к обстоятельствам, при которых эти сношения происходят, и согласно целям, ими преследуемым. Совокупность таких правил, обязательных для исполнения наравне с законом и подлежащих, в случае их нарушения, такому же воздействию со стороны общественной власти, как и при нарушении закона, и составляет то, что носит название обычного права. Поскольку законодательство не успевает охватить всю сферу подлежащих его регулированию отношений, обычное право занимает его место; чем шире законодательная деятельность, тем уже сфера применения обычного права. В современных культурных государствах, поэтому, где законодательство представляется вполне развитым, крайне незначительна и роль обычного права.

В настоящее время в каждой стране есть свое писанное право, отраженное в тех или иных юридических документах, и обычное право, поддерживаемое общественным мнением. В интересах общества добиваться того, чтобы разница между обычным и писанным правом была бы минимальной. Право будет естественным для общества, если закон станет продолжением санкций общественного мнения.

Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Актуальность  к теме обычного права в целом и к правовым обычаям как к источнику права обусловлена своеобразием ситуации, складывающейся в современной теоретико-правовой науке и практике.

В России невозможно построить действенную систему государственного принуждения, пока не будет создан механизм трансляции норм обычного права в писанное право .

Цель представленной работы – рассмотреть источники права, теорию обычного права.

Для достижения поставленной цели необходимо решить ряд задач:

1.      Понять в чем различие между определениями «источник» и «форма» права.    Рассмотреть их виды.             

1.      Раскрыть понятие правового обычая и его виды.

2.      Охарактеризовать формы государственного санкционирования обычая.

3.      Рассмотреть обычай как источник права.

4.      Указать роль обычая в международном праве

Глава 1.

1.1.Форма права, источник права:  теории соотношения.

Право, как целостное явление социальной действительности, имеет определенные формы своего внешнего выражения. Отражая особенности структуры содержания, они представляют собой способы организации права вовне.

А.В. Малько дает следующее определение формы права: «формы права – это способ выражения во вне государственной воли, юридических правил поведения".[1]

С помощью формы, право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность и т.д.

Различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления. Под внешней формой права понимается комплекс юридических источников, формально закрепляющих правовые явления и позволяющих субъектам права ознакомиться с их реальным содержанием и пользоваться ими.

Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» указывает на истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.

Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.

Содержание и форма права не являются результатом произвольного конструирования законодателя. Их первопричины заложены в системе общественных отношений.

В правоведении различают следующие виды источников права:

      Источник права в материальном смысле.

      Источник права в идеальном смысле.

      Источник права в специальном юридическом смысле.

Материальные источники коренятся прежде всего в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии данного способа производства, в базисных отношениях.

Таким образом, источник права в материальном смысле – это материальные общественные отношения, обусловливающие содержание норм права, формы собственности и т.п.

Однако общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической ориентации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле. Таким образом, источником права в идеальном смысле является совокупность юридических идей, обусловливающих содержание норм права, т.е. правосознание.

Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые являются юридическим источником права. В данном случае источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию, т.е. этот источник – есть собственно форма права.

Названные три источника лишь в самой общей форме показывают систему правообразующих факторов и механизм их воздействия на формирование права. В реальной же действительности эта система гораздо разнообразней. Она объединяет и экономические, и политические, и социальные, и национальные, и религиозные, и внешнеполитические, и иные обстоятельства.

Одни из них находятся вне правовой системы, другие – внутри ее, обеспечивая правовой системе внутреннюю согласованность и структурную упорядоченность. Они могут быть как объективные, не зависящими от воли и желания людей, так и субъективными, проявляющимися, например, в действиях политических партий, давлении определенных слоев населения, законодательной инициативе, лоббизме, участии экспертов и т.п. Причем степень влияния каждого из этих факторов на действующую правовую систему достаточно часто меняется.

1.2. Виды форм источников права

Обычно в теории называют четыре вида источников права: нормативный акт, судебный прецедент, санкционированный обычай и договор. В отдельные исторические периоды источниками права признавали правосознание, правовую идеологию, а также деятельность юристов.

Наиболее древней формой права является правовой обычай, т. е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Правовой обычай признается источником права тогда, когда он закрепляет уже давно сложившиеся отношения, одобряемые населением. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев - отсылка к ним в тексте законов.

Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу. Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе, «ratio dcidendi». Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов.

В недавнем прошлом в советской правовой науке прецедент как источник права оценивался только отрицательно, однако в последнее время тон критических высказываний несколько смягчился. Более того, уже встречаются предложения о необходимости приравнять судебную доктрину к источникам права. Думается, что предлагаемое возможно, но для этого необходимы независимый суд и соответствующая правовая подготовка судей, а также формирование их правосознания в том направлении, при котором станет возможным их правотворчество.

Нормативный акт — доминирующий источник права во всех правовых системах мира. Он имеет ряд неоспоримых преимуществ.

1. Нормативный акт может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет относительно быстро реагировать на социальные процессы.

2. Нормативные акты, как правило, определенным образом систематизированы, что позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для применения или реализации.

3. Нормативные акты позволяют точно фиксировать содержание правовых норм, что помогает проводить единую политику, не допускать произвольного толкования и применения норм.

4. Нормативные акты поддерживаются государством, им охраняются. В случае нарушения положений нормативных актов нарушители преследуются и наказываются на основании закона.

Все источники права могут быть классифицированы на две группы: нормативно-правовые акты (законы, указы, постановления, инструкции, договоры) и иные источники права ненормативного характера (правовые обычаи, судебные прецеденты и решения). В данном случае нормативность выступает критерием разграничения юридических актов и означает лишь то, что юридические документы содержат нормы права, общие правила поведения, установленные государством. Нормативно-правовые акты:

а) дифференцированы, поскольку механизм государства имеет разветвленную структуру органов с определенными правотворческими полномочиями и значительным объемом иных функций, которые реализуются с помощью издания юридических актов;

б) иерархизированы (при ведущей роли конституции государства), ибо эта система строится на основе разновеликой юридической силы актов, в результате чего нижестоящие источники права находятся в зависимом положении по отношению к вышестоящим и не могут им противоречить;

в) конкретизированы по предмету регулирования, субъектам исполнения и реализации права, указания на которых содержатся в источниках,

Как видно из изложенного, в любом современном государстве источники права (и прежде всего законы, статуты парламента) упорядочены, но вместе с тем они вряд ли составляют строгую систему, особенно акты подзаконного правотворчества, правовые обычаи и прецеденты. Скорее всего, это совокупность нормативных и иных юридических актов, устанавливающих определенный, правовой режим.

Итак, нормативный акт — это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения).

Глава 2

2.1. Понятие правового обычая и его место

Правилами поведения особого вида являются обычаи, обыкновения, традиции. В отличие от правовых, моральных, корпоративных норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с общественной психологией- с той частью общественного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в значительной части развивающихся по стихийно проявляющимся законам чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.

Общественная психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере общественной психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

Под общим наименованием "обычаи" в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.

Обычаем в узком, собственном смысле слова является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования. Они складываются на основе моральных норм (нравы — обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом и др.), некоторых норм права. Реализация обычаев осуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет "оценочный характер" в том смысле, что критерии "добра", "зла", "целесообразности" и "удобства", "приличия" и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев ("добро", "зло", "похвально", "постыдно" и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального восприятия членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью. В целом право в своем осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов. Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.
В некоторых странах санкционированный обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) — источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.

В первые годы советской власти обычаи были одним из источников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).

В нашей стране, где еще не сложилась и не просуществовала достаточно долго стабильная система права, а общественное сознание на его идеологическом и психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обычаев, которые могли бы стать одним из источников права.

К обычаям относят также традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения; они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом. Такова, например, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет "психическим заражением", подражанием и т.д.

От обычаев и традиций отличаются обыкновения, или деловые обыкновения, под которыми понимается устоявшаяся практика, сложившаяся в хозяйственной деятельности, а также в быту. О деловых обыкновениях говорится, в частности, в нормативных актах, когда речь идет о принятых в данном порту правилах очередности погрузки и разгрузки, об обычно предъявляемых требованиях, которым должно соответствовать качество проданной вещи, о ее нормальном использовании. По смыслу таких упоминаний можно говорить не о критериях, установленных какими-либо обычаями (привычками), а о заведенном порядке или о среднестатистических нормах, соответствующих уровню развития производства.

Обычаем, в общем смысле, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом. Происхождение его объясняется различно. До 20-х годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом. В 20-х же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты "Das Gewohnheitsrecht", в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного правила в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не могут создать обычного права.

Нельзя думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; само юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев, и можно сказать, что в настоящее время это учение - господствующее. Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты, в ней есть недостатки:

      Есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен.

      Обычай - не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права - это неоднократно и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что генезис обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под её содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; правоприменительное; ведомственное и других государственных органов; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

2.2. Генезис обычного права.

Правовой обычай, очевидно, наиболее древний источник права. Процесс его формирования тесно связан с развитием общества. Обычай естественно возникает как целесообразное и необходимое поведение людей. Существование правового обычая связывалось в лучшем случае с древними системами права и общества. В худшем нормы обычного права исключались из понятия права в целом и рассматривались лишь как "нормы морали", обычаи или мононормы. Не обращалось должного внимания и на особый характер формирования обществ восточного и африканского типа, в которых не было понятий адекватных современному западному понятию права, а основные правовые категории отличаются и сейчас многозначностью.

Следствием пересмотра теоретических подходов к дефиниции права явилось переосмысление взаимосвязи таких феноменов как государство и право и их генезиса, а, следовательно, и генезиса обычного права. Важным моментом в необходимости появления новых подходов послужило взаимодействие правовой науки с этнологией и возникновением такой науки как антропологии права. Как показали многие антропологи и социологи, представление о праве как о системе норм и кодексов, а о правовых концепциях как самодостаточных системах приводит к игнорированию "тех аспектов в применении нрава, которые не зафиксированы в самом праве, но составляют часть его социально-культурного аспекта".

Право как особая система юридических норм и связанных с ними правовых отношений возникает в истории общества в силу тех же причин и условий, что и государство. Процессы возникновения права и государства идут параллельно. Вместе с тем, у разных народов и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако существуют и общие закономерности.

Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писанных законов (Законы ХII таблиц, "варварские правды).

В 5- 11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.  

Также необходимо сказать, что значимость и распространенность обычного права в средневековой Европе и послужили основой для формирования исторической школы права. Вот еще, откуда ведёт своё происхождение высказанная ранним Марксом идея о том, что законодатель как естествоиспытатель лишь открывает и формулирует правовые положения, а не создаёт их. Наиболее часто правовые обычаи как источники права использовались в древности и в средние века, образуя так называемое обычное право. Законы XII таблицы в Древнем Риме – это запись обычного права. В современном мире, в развитых странах этот вид источников права широкого распространения не имеет, однако полностью не исключается. Например, в ст. 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

2.3. Формы санкционирования государством обычных норм.
 

Санкционирование норм обычного права гарантия со стороны государства в их общеобязательности.

Существует несколько форм санкционирования государством обычных норм. Одной из самых ранних форм выступает собирание и фиксирование этих норм в писанных правовых источниках. К ним относятся древнейшие памятники права в Индии, Греции, Франции, Германии, Древней Руси и так далее. Как уже упоминалось, ранее все эти государства трансформировали обычное право в законы. Этот процесс продолжается и сейчас, в основном в международном праве и в государствах традиционной правовой системы. Так, например, продолжают свое действие на территории России «Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов» в редакции 1983 года, принятые Международной Торговой Палатой и Внешторгбанком СССР. Возвращаясь к истории можно отметить, что в России вплоть до 20 века не существовало правовой регламентации биржевой деятельности, тем не менее, первая биржа возникла еще при Петре I и ее деятельность полностью осуществлялась при помощи норм обычного права. Затем Торговый Устав конца 17 века закрепил частично применяемые биржей нормы, и они стали нормами закона. Далее, отсутствие единого положения о государственной службе и административной юстиции привело к тому, что отношения соподчиненности и должностной карьеры регулировались до 1995 года преимущественно нормами правовых обычаев. И так, процесс выработки императивного правила, имеющего официальное значение, «шел, таким образом, по схеме – от повторяющейся, устойчивой практики через правовой обычай к законодательной норме».

Данный вид санкционирования имеет тенденцию права – как закона приходить на смену обычаям. Замена обычаев государственно-правовыми нормами может производиться по-разному. В одном случае – это санкционирование обычая, при котором правило остается прежним, но становиться юридическим. В других случаях, государственно-правовая норма, приходя на смену обычаю, вносит определенные уточнения (без изменения сути и содержания), делающая конкретное правило более четким. И еще один вариант, когда правовая норма появляется как синтез нескольких обычаев. Таким образом, последовательная замена обычаев, превращает их в положительное право.

Эта же тенденция прослеживается и в международном праве. К примеру, морское право, посольское право ранее регулировались только нормами обычного права, а с середины 20 века подвергаются договорному оформлению. Поскольку в настоящий момент конвенционные и обычные нормы международного права по юридической силе являются обязательными, то в принципе возможно изменение обычной нормы договорным путем и договорной нормы обычным путем. Завершение указанных институтов международного права и вступление в силу соответствующих конвенций приведут к тому, что нормы этих конвенций будут заменять в отношениях между их участниками обычные норм международного права. «Не смотря на заключение международных соглашений по морскому праву, обычаи в области морского права не утратили своего значения, лишь, поскольку ряд из них продолжает действовать или потому, что имеются государства, которые связаны действующими международными обычаями, но не являются участниками какого-либо универсального соглашения».

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе.

В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая:

1. Санкционирование может носить достаточно, общий характер, когда в Конституциях государств есть ссылка на обычай как источник права;

2. Когда в специальных нормативных актах имеются разрешения законодателя в определенных правоотношениях руководствоваться местными обычаями;

3. А так же когда диспозитивная норма допускает использование правовых обычаев в случаях, если нет соответствующего законодательства, то есть обычай носит субсидиарный характер.

Характерный пример для этого случая можно рассмотреть в главе первой Гражданского Кодекса 1975 г. Алжира, указывается, что «в случае отсутствия нормы, установленной законом, суд рассматривает дело в соответствии с принципами мусульманского права, а при отсутствии последних – согласно обычаю».

ГК РФ 1994 года содержит массу статей, в которых есть ссылки на дополнительное применение норм правовых обычаев.
Санкционирование обычая может быть привязано и к конкретной сфере отношений. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки». Суханов Е.А. считает, что возможность применения обычаев предусмотрена также в ст. 134, 135, 151, 156 КТМ.[2]
Наряду с санкционированием норм обычного права, государство в случае необходимости и целесообразности может предоставить защиту тех обычаев, которые лежат в не правовой сфере. В данном случае обычай превращают в закон и обеспечивают его применение соответствующей санкцией. Семейный кодекс 1998 года тоже содержит данную норму. Намного шире роль таких обычаев в Конституционном праве России, законодательные акты которого узаконили обычаи о государственной или национальной символике, праздничных знаменательных и памятных днях, обычай воинской и врачебной присяги.

Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся например, в систему английского права – common law.

Другим примером может служить первоначальная деятельность волостных судов в России и таких же судов обычного права в Белоруссии, которые просуществовали вплоть до конца XIX века, а узаконены были только после отмены крепостного права в 1861 году. Эти суды крестьянских общин практически полностью не применяли общегосударственного законодательства. Кроме того, арбитром в купеческом сословии выступал Суд Братчины. Уже позднее были приняты нормативные акта регламентирующие его юрисдикцию.

Это дает основание полагать, что для применения норм обычного права не обязательна прямая отсылка к ним закона. Нормы обычного права действуют и с молчаливого согласия законодателя. Попытка утверждать о том же была сделана Н.И. Разумовичем, Е.В. Колесниковым, Д.Ж. Валеевым.
При всем при этом, дальнейший генезис государства сузил санкционирующую роль судов либо вообще ее устранил. Это связано с тем, что государства, во-первых, не применяют такой источник права как правовой обычай, во-вторых, в высших по юридической силе документах признают его полноправным источником либо в третьих, допускают ссылки на обычное право в действующем законодательстве. Таким образом, обычай, применяемый судом, уже всегда санкционирован государством.

3.4. Правовой обычай в международном праве.

Термин «источник права», согласно общей теории права - это форма, в которой выражается юридически обязательное правило поведения и которая придает этому правилу качество правовой нормы.

Соответственно источники международного права - это формы, в которых выражены правила поведения субъектов международных отношений и которые сообщают этим правилам качество международно-правовой нормы.

Нормы международного права устанавливаются его субъектами по соглашению между ними, выражающему их согласованную и тем самым общую волю. Поэтому такие соглашения и являются источниками международно-правовых норм. Субъективному праву предусмотренных нормами международного права субъектов всегда противостоят субъективные обязательства других субъектов международного права.

В связи с этим об источниках международного права вполне закономерно говорить либо как об источниках субъективных прав, либо как об источниках субъективных обязательств субъектов международных правоотношений. В большинстве случаев предпочтительнее вести речь о субъективных обязательствах, поскольку обязанный субъект не может их не соблюдать, не навлекая на себя неблагоприятные юридические последствия в виде международно-правовых санкций. Субъективным же правом управомоченный субъект может распоряжаться по своему усмотрению, за исключением случая наличия императивной нормы.

Одним из основных таких источников является международный договор, понимаемый как письменное соглашение между субъектами международного права, регулируемое соответствующими нормами общего международного права. Совокупность и система (подсистема) таких норм составляет отдельную относительно самостоятельную структуру международного права (его отрасль), именуемую правом международных договоров.

Следующим основным источником является международный обычай, который в статье 38 Статуса Международного Суда ООН определен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». В этом определении речь идет, во-первых, о практике государств, во-вторых, об их практике определенного поведения в однотипных ситуациях и, в-третьих, о признании международным сообществом государств такого многократно повторяющегося поведения юридически обязательным, т. е. о молчаливом соглашении государств, сообщающем указанному поведению качество международно-правовой нормы.[3]

О международном обычае речь, следовательно, идет как о норме общего международного права. И, в частности, потому, что формирование локального многостороннего международного обычая, хотя в принципе и возможно, но происходит крайне редко. Двусторонний же обычай вообще не имеет смысла.

После Второй мировой войны под эгидой Организации Объединенных Наций и других универсальных международных организаций была проведена существенная работа по кодификации международных обычных норм, сопровождающаяся их прогрессивным развитием. В результате были заключены многие универсальные конвенции в сфере дипломатического и консульского права, правопреемства государств, права международных договоров, морского права и некоторые другие, т. е. конвенции, кодифицирующие обычные нормы общего международного права.

В функцию Генеральной Ассамблеи, согласно ст. 13 Устава ООН, входит содействие прогрессивному развитию и кодификации международного права. Эту свою функцию Генеральная Ассамблея осуществляет, в частности, с помощью Комиссии международного права, являющейся вспомогательным органом Генеральной Ассамблеи.

Согласно выработанному Генеральной Ассамблеей Положению о Комиссии международного права, выражение «прогрессивное развитие международного права» употребляется в смысле подготовки проектов конвенций по тем вопросам, которые еще не регулируются международным правом или по которым право еще недостаточно развито в практике государств; выражение «кодификация международного права» употребляется в смысле более точного формулирования и систематизации норм международного права в тех областях, в которых уже имеются обширная государственная практика, прецеденты и доктрины.

Практически же кодификация международного права, которой занимается Комиссия, неизменно сопровождается его прогрессивным развитием. В соответствии с современным пониманием, кодификация, представляет собой систематизацию и усовершенствование норм международного права, осуществляемые путем установления и точного формулирования содержания действующих норм, пересмотра устаревших норм и разработки новых норм с учетом потребностей развития международных отношений и закрепления их в едином международно-правовом акте, который призван с возможно большей пользой регулировать определенную область международных отношений.

Это, в частности, показывает, насколько удобнее толковать и применять международные договоры, чем обычай. Однако последний при этом не теряет своего значения, поскольку для государств - участников кодификационных конвенций действуют нормы этих договоров, а для государств - не участников они продолжают действовать в качестве обычноправовых.

От международного обычая следует отличать международное обыкновение, т. е. правило поведения государств, которому они следуют в своих взаимоотношениях, не признавая его юридически обязательным. К международным обыкновениям относятся, например, правила международной вежливости, в частности правила дипломатического этикета и так называемого дипломатического протокола, а также правила морского церемониала.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось в результате длительного повторения определенных действии, в результате чего закрепилось как устойчивая норма.

Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".

В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного доведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и поэтому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

Обычай сохраняет значимость лишь в той мере, какой полезен для применения закона (в дополнение к закону).

В современных правовых условиях "обычай" как правило, трактуется неоднозначно. Нередко наряду с ним используется понятие обыкновение. Обыкновение играет большую роль в регулировании торговых отношений и определяется, как правило, сложившейся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям.

Не все правоведы сходятся во мнениях относительно правовой природы обычая и обыкновения. Так Зыкин Е.С. считает, что обычай и обыкновение должны разграничиваться, и лишь первый является источником права. Обыкновение же, по его мнению, неправовой обычай, действующий в сфере опосредуемой правом. Алексеев С.С. наоборот говорит о том, что в настоящее время значение источников права имеют правовые обыкновения - деловые, судебные, правовые традиции, которые также относятся к числу санкционированных обычаев. Например, в правовой доктрине афро-азиатских развивающихся стран термины правовой обычай и обыкновение используются как взаимозаменяемые.[4] Обыкновение там, как правило, является источником права, причём для его становления совсем не обязательно длительное применение данного правила. Классическим образцом обычаев, сведенных в один правовой акт, может служить Декларация обычного права, принятая в Танганьике, в 1963 году. Взять хотя бы часть 1 Декларации, в которой говорится о выкупе за невесту. В частности в п. 1 провозглашается, что "выкуп за невесту выплачивается женихом отцу невесты или его доверенному лицу скотом или каким-либо другим имуществом". В полном соответствии с обычаями сформулированы и ряд других положений Декларации. Как мы видим, в основе обычного права, как правило, лежат варварские нецивилизованные правила поведения, поэтому обычаи в современном обществе и не являются основным источником права.

Но хотя основным источником права правовой обычай и не является, все же в определенных случаях он действует в качестве формы права. Для того чтобы эффективно воздействовать на общественные отношения, по мнению Шершеневича, правовой обычай должен отвечать определенным требованиям:

а) содержать в себе нормы, которые "основываются на правовом убеждении" и проявляются "в более или менее частом применении";

б) не противоречить разумности;

в) не иметь в своем основании заблуждения;

г) не нарушать добрых нравов.

Итак, в настоящее время правовой обычай в развитых странах широкого применения не имеет, но в то же время полностью своего значения не утратил. Так, по мнению М.И. Кулагина, обычай выступает как источник права, прежде всего, в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Особенно заметна роль обычая в регулировании новых экономических институтов, некоторых банковских страховых операций, договора лизинга. Источником права обычай был признан конвенцией ООН в договорах международной купли-продажи товаров 1980г. (ст. 9).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн. чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего, имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов - законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее.

В современной России правовой обычай не получил широкого распространения, хотя в ст. 5 Гражданского кодекса и закрепляется положение о том, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства. Но все же в связи с тем, что использование обычаев связано с экономической сферой, предпринимательской деятельностью и частным правом, которые в советскою эпоху практически не развивались, а предпринимательство вообще было запрещено, то и правовые обычаи и обычаи делового оборота не успели сложиться за довольно-таки короткий период существования рыночной экономики.

С развитием в России частного права и рыночной экономики будут формироваться и правовые обычаи, роль которых в будущем должна возрасти.

Заключение.

Правовой обычай - это придание официальной юридической силы действующему в обществе простому, неправовому обычаю, путем использования его для решения конкретного дела в правоприменительном государственном органе (например, в суде).

В международном праве обычай представляет собой не  только  форму выражения традиционных норм,  но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств во вновь  появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно  функционирующим  источником права.  Поэтому следует иметь в виду,  что концепция обычая в том виде,  как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права,  имеет мало общего с представлениями об обычае,  основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права.

В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. Тем более, что в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовой обычай может выступать своего рода "пограничным столбом", который может давать ориентир, - где право есть, а где его нет. Если мы заглянем в Гражданский кодекс РФ, то мы уведем немало таких "столбиков". Возьмем, к примеру, статью 421: "Если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота". Тем самым законодатель признает, что возможны отношения вне гражданского права, которым он дает государственную защиту. Если мы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые в настоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим, что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные "честным словом" и "доброй совестью", а не подписью и печатью. А все потому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Список использованных источников и литературы.

1.                  Аннерс Э. История Европейского права. - М.:Норма, 2001.

2.                  Артемов В.В. Исполняющий обязанности – обычай или закон. // ЭЖ-Юрист, 2006, N 27

3.                  Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве// Правоведение. 2004. №1.

4.                  Войтович С.А. Международно-правовые обычаи и общие принципы права. // Налоги, 2006, N 19

5.                  Гражданское право. /Под ред. Т.И. Илларионовой, Б.М. Гонгало, В.А. Плетнева. – М.: Юрист, 2001

6.                  Гражданское право/ Под ред. Е.А. Суханова. - М.: Юнити, 2007.

7.                  Гражданское право. 2-е изд., перераб. и доп ; Алексеев С.С. , Гонгало Б. М. и др ; 2010 ; Проспект ;

8.                  Действующее международное право: В 3-х т. / Сост. Ю. М. Колосов и Э. С. Кривчикова. Т. 1. М.: Изд-во Московского независимого института международного права, 2002.

9.                  Зимненко Б.Л. Соотношение общепризнанных принципов и норм международного права и Российского права// Международное право. 2000. №8.

10.             Зыкин Е.С. Обычаи и обыкновения международной торговли. // СЕМП - 1980 - М.: Наука, 1981.- с. 243 - 254;

11.             Канашевский В.А.Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации. // Журнал российского права, N 8, 2003

12.             Кистяковский Б. Откуда приходит право// Новое время. 2004. №25.

13.             Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой (постатеный)/под ред. О.Н. Садикова. – М.: Статут, 2004.

14.             Малова О.В. Правовой обычай, обыкновение и общепризнанные принципы и нормы международного права. // Сибирский юридический вестник. - № 4. – 2001

15.             Малова О.В. Правовой обычай и его виды.// Сибирский юридический вестник. - № 1 – 2001.

16.             Малько А.В., Нырков В.В., Шундиков К.В. Теория государства и права. Элементарный курс Изд. 3-е, стереотип. М.: КноРус, 2009. - 240 с.

17.             Общая теория права. /Под ред. А.С. Пиголкина. – М.: Норма, 2006.

18.             Ровный В.В. Обычай в современном обороте. // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5:

19.             Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; Под общ. ред. В.Ф. Попондопуло, О.Ю. Скворцова. Волтерс Клувер, 2005

20.             Самхарадзе Д.Г. Обычай, как источник международного права // Право и политика, 2005, N 4

21.             Толстик В.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в правовой системе России// Журнал рос. права. 2000. №8. С.71