СОДЕРЖАНИЕ

 

      ВВЕДЕНИЕ

 

     Происходящие  в современном мире всеохватывающие глобализационные процессы ставят новые актуальные задачи перед наукой теории права и государства. Одной из доминирующих объективных закономерностей развития права в нынешних условиях является постоянное сближение содержания правового регулирования и внешних форм его выражения в отдельных государствах мира¹. При этом особенно нуждается в унификации, обновлении и пополнении понятийно-терминологический аппарат юриспруденции с учетом постоянно меняющихся условий социально-политической действительности.

     Ключевая  категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых  дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления  о них являются своего рода отправной  точкой в процессе познания прав. Однако до сих пор нет не только единого определения этого понятия, но и сама правомерность его употребления ставится под сомнение. Еще Н.М. Коркунов отмечал, что характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права². Правоведы соглашаются с известным замечанием Канта о том, что юристы до сих пор все еще ищут определение права, однако проблема его источников не может быть разрешена в отрыве от общего понимания сущностных черт и признаков права. Неопределенность толкования права как основополагающей категории юриспруденции не освобождает ученых от поиска наиболее общих, универсальных определений базовых понятий, на которых держится система правовых знаний.³

     В самом общем понимании источниками  права являются такие факторы  действительности, которые обусловливают  возникновение потребности в  правовом регулировании, появление  соответствующих правовых норм и  придают содержанию этих норм определенную репрезентативность. 

 

      1. ПОНЯТИЕ ФОРМ (ИСТОЧНИКОВ) ПРАВА

 

     Говоря  об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения "юстиция", т.е. "правда, справедливость". Различают естественное и позитивное право.

     1. Естественное право, т.е. правила  поведения, вытекающие из свободной  воли как естественного состояния  человека и призванные служить  мерилом и руководством для  положительного законодательства, образцом его усовершенствования.

     2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.

     Сущность  права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский  источник права, находящийся в природе  человеческой личности. Право производно от индивида, поэтому необходимо знание законов человеческой природы. Истинным источником права является личность. Право не содержится только в законодательных нормах, которые с точки зрения естественного права могут быть и несправедливыми.

     Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

     - юридическая форма придается  уже сложившимся общественным  отношениям. Их содержание составляют  взаимные права и обязанности  сторон, т.е. реально возникшие  правоотношения. Это имеет место прежде всего в экономической сфере;

     - на основе познания прогрессивных  тенденций общественного развития  государство может закрепить  или признать в источниках  права еще полностью не сложившиеся  отношения, тем самым активно  способствуя их становлению и  утверждению в общественной жизни;

     - непосредственной основой возникновения  права служит также юридическая  практика.

     Универсальный характер права как регулятора разнообразных  общественных отношений предполагает широкий спектр источников его формирования. Условно их принято подразделять на:

     1. Источники права в материальном  смысле. К ним относят: способы  производства материальной жизни,  материальные условия жизни общества, систему хозяйственно-экономических  связей, признаваемые государством  формы собственности.

     2. Источники права в идеальном  смысле. Под этим видом источников  понимается правовое сознание, признаваемое  личностью, обществом и государством.

     3. Источники права в юридическом  смысле, т.е. форма выражения объективизации  государственной воли, которой придается нормативный характер.

     Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная  потребность в регулировании  которых возникает в жизни  конкретного общества и должна быть осознана законодателем, т.е. пройти через его правосознание.

     Каждое  государство наряду с общими для  всех признаками (суверенитет, налоги, территория, армия, государственный  язык, символы государства и т.д.) имеет ряд черт, характерных только для них. Это не следует рассматривать  как противопоставление другим государствам. Такая индивидуализация является своего рода его визитной карточкой. Подобное мы можем наблюдать в различных сферах общественной и государственной жизни: в экономике, культуре, идеологии, менталитете населения, традициях.

     Например, руководство Китая на многочисленные упреки со стороны мирового сообщества и лидеров отдельных государств о недемократичности применяемых  ими методов государственного управления неизменно отвечает, что занимается государственным строительством с учетом "китайской специфики".

 

2. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ  ПРАВА

 

     Специфика проводимой государством политики в  той или иной сферах проявляется  в особенностях источников, при помощи которых формируется национальная система права. В зависимости  от способа закрепления и "среды обитания", в которых должны действовать нормы права, выделяют следующие виды его источников.

2.1. Правовой обычай

 

     Этот  вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, "уступая дорогу" другим, более востребованным.

     Правовой  обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось  исторически в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

     Обычно  выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона). Государство  санкционирует лишь те обычаи, которые  не противоречат проводимой им политике, а также со сложившимися нравственными основами образа жизни.

     Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:

     - носят локальный характер;

     - тесно взаимодействуют с другими  социальными нормами и, в частности,  с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);

     - их основные сущностные черты  нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;

     - их применение обеспечивается  санкцией государства;

     - отличаются консервативным характером, придавая обязательный характер общественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественной практики.

     В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения  традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения. В данном случае обычай может рассматриваться как основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

     Особенно  велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

     Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в  определенном порядке.

2.2. Законник Хаммурапи

 

     Назван  по имени царя Вавилона (XXVIII в. до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб, покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что "никто не может отговариваться незнанием закона". Это правило дошло до наших дней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считаться юридически значимым.

     Выросшая  из судебного решения по конкретному  делу норма права формулировалась  так же, как формулируют решение  суда, - как решение частного случая, казуса. Например: "Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб". (Око за око, зуб за зуб...)

     Авторы  Законника стремились группировать статьи по их содержанию, но строгого различия между правом уголовным, гражданским или процессуальным они еще не проводили.

     Главными  источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапи и высших судов вообще. Смертная казнь упоминается  в 30 случаях. Была она, как правило, мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол...

     Судья не мог изменить уже вынесенное решение. В противном случае его самого ждало суровое наказание. Высшей судебной инстанцией был сам царь.

2.3. Законы Ману (I век  до н. э.)

 

     Написаны  в форме двустиший (2685 статей). Авторы - жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.

     Непременным условием всякого договора была его  публичность.

     Развод  для жены невозможен: "Ни продажей, ни разводной платой жена не освобождается  от мужа"; "Муж может оставить жену, если она его ненавидит"; "жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых - на десятом, но сварливая немедленно".

     Суровы  наказания за воровство. Вор, застигнутый  на месте преступления, мог быть убит немедленно. Ночная кража каралась посажением на кол. В других случаях предписывалось членовредительство, 11-кратный штраф от стоимости украденного. Наказание возрастало при рецидиве.

     Главными  средствами установления судебной истины были свидетельские показания и  разного рода испытания. Клятва человека приравнивалась к свидетельским показаниям.

     В современных условиях обычай как  основной источник права утратил  свое значение. Однако в международном  гражданском и других отраслях права  обычай продолжает иметь место. Например, статья 5 ГК РФ в качестве источника  гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.

2.4. Правовой прецедент

 

     Прецедент - это увековеченный принцип. Под  прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права  в конкретной ситуации, которое рассматривается  как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

     Правовой  прецедент - это решение по конкретному  делу, которому государство придает  силу общеобязательного в последующих  спорах.

     Судебный  прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.