Курс лекций по "Теории государства и права"

1.Легистское  понятие права.

Название  “легистское” происходит от латинского lex - iegis (закон).. Создатели легистского позитивизма - в Англии - Д. Остин, в Германии - П. Лабанд, в России - Г. Ф. Шершеневич. Они утверждали, что только законодательные тексты, законы - доступные явления для науки и наука может изучать право только как явление доступное познанию. На этом основании легисты делают вывод, что право в научном понимании - это закон. Для понятия права не важны предписания норм, главное - нормы установлены или санкционированы государством. С позиции позитивистов право - это то, что приказывает государство, право продукт законодательной деятельности государства.[3. С.7] Таким образом, в легистском позитивизме понятие права определяется через понятие государства, без которого с позиции сторонников подобного правопонимания не может быть и права. Государство первично, право вторично. Закон и власть могут решить любые общественные проблемы и, более того, законодатель устанавливает общественные отношения, предписывая как все должно быть. Легисты отождествляют право силе, насилию. Нормативные акты противоречащие закону, по мнению легистов, являются правовыми актами и будут действовать до их отмены, поскольку за ними стоит принудительная сила государства.  Отрицая естественные и неотчуждаемые права человека (права человека по отношению к государству), легисты признают основные права и свободы граждан, установленные государством. Причем то же государство, даровавшее права и свободы, может их и отменить в любой момент, поскольку оно соблюдает их по доброй воле. Государство не может нарушать права граждан т.к. оно не обязано их соблюдать. Являясь разновидностью легистского правопонимания, марксизм - ленинизм определяет свое понимание права через понятие государства. Государство понимается как политическая организация господствующего в обществе класса. Право - это воля господствующего класса, выраженная через государство. К классическому легистскому правопониманию марксизм - ленинизм добавляет лишь то, что законы выражают социально - экономически обусловленную волю господствующего класса, хотя “истинные” легисты исключали из понятия права, что именно выражают законы. Но принцип прежний - воля господствующего класса, независимо от ее содержания, считается правом, поскольку она выражена в законе. Есть верховная власть, и любой ее нормативный приказ есть право, т.к. он облечен в форму закона.[9. С.242] Родоначальником и крупнейшим представителем легистского неопозитивизма, возникшего в первой половине XX века, был австрийский юрист Ганс Кельзен (1881 – 1973. Если позитивизм объяснял понятие права через понятие государства, т.е. как нечто вторичное по отношению к верховной власти, то неопозитивизм объяснял право “в чистом виде”. Под чистой теорией права Кельзен понимал доктрину, из которой устранены все элементы, чуждые юридической науке. Кельзен был убежден, что юридическая наука призвана заниматься не социальными предпосылками или нравственными основаниями правовых установлений, а специфически юридическим (нормативным) содержанием права. Кельзен определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. При этом не подвергалось сомнению, что право “как оно есть” - это законы и другие, официально изданные акты независимо от их содержания, норма закона не может быть “хорошей” или “плохой”. По учению Кельзена, право старше государства. Оно возникло еще в первобытную эпоху, когда общество установило монополию на применение силы в целях обеспечения коллективной безопасности. Впоследствии правовое сообщество перерастает в государство, где функции принуждения осуществляются централизованным путем, специально созданными органами власти. С образованием таких органов децентрализованные способы принуждения сохраняются за рамками государства - в области международных отношений. Современное право Кельзен рассматривает как совокупность государственных правопорядков и децентрализованного международного права. В национальных правовых системах нормы согласованы между собой и располагаются по ступеням, образуя иерархию в виде пирамиды. На вершине этой пирамиды находятся нормы конституций которые предписывают соблюдение законов. Законы противоречащие конституции также должны выполняться до их отмены в порядке предусмотренной процедуры.

2.Социологическое  правопонимание

Формирование  социологического направления в  современной теории права и государства  началось на исходе XIX века, когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний и ее методы получили широкое распространение в общественных дисциплинах. Социологическое правопонимание складывалось путем распространения социологических методов познания в юриспруденции. В состав социологии права включают учения, выдвинутые как социологами, так и юристами. Согласно взглядам сторонников социологического правопонимания, право охватывает не только нормы, установленные государством, но и всю совокупность фактически сложившихся правоотношений. Значительную роль в развитии социологического правопонимания сыграл американский юрист Роско Паунд (1870 - 1964). Основа учения Паунда гласит, что любые теоретические построения необходимо оценивать с точки зрения их практического значения или пользы. Паунд считал, что юридическая наука должна показывать, как право реально функционирует и влияет на поведение людей, противопоставляя “право в книгах” и “право в действии”. Подход Паунда к правопониманию выражен в трех постулатах:

· Право - это правовой порядок, регулирование социальных отношений посредством применения силы органами государства;

· Право - официальные источники, которые  служат руководством при вынесении  судебных и административных решений;

· Право - судебный и административный процесс.

В соответствии с таким подходом право выступает как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. Это означает, что право формируется как через государство и создаваемые им законы, так и в фактически складывающихся отношениях людей. Но это их качество возможно лишь в силу того, что сами эти отношения имеют правовое значение, выступают как право. Они содержат своего рода стандарт, вариант поведения каждого из своих участников, то есть сами имеют нормативный характер. Само гражданское общество приобретает качество правового общества: его организация в первую очередь регулируется законом, но составляющие общество общественные отношения, благодаря наличию в них правового начала, имеют определенный внутренний механизм саморегуляции.

Социологическое понятие права получило наибольшее распространение в странах общего права, где основными источниками права, наряду с законами, являются судебные прецеденты. В этих странах (Англия, США) суды связаны в большей мере решениями других судов (вышестоящих), чем законами. Иными словами, суды применяя законы создают нормативные прецеденты толкования законов, приспосабливая их к меняющейся общественной жизни. Законы применяются, поскольку признаются судами и “живут” не сами по себе, а в судебных решениях. С точки зрения сторонников социологического правопонимания, законы лишь “книжное право”, далекое от реалий жизни, способное только предсказывать деятельность судов. Право - творчество судебной сферы. Социологическое правопонимание допускает права человека, не вытекающие из закона, но защищаемые судом. 

26. НЕПОЗИТИВИСТСКИЙ  ПОДХОД К ПРАВУ

1. Этическое правопонимание. Аристотель отмечал, что справедливым является то, что делается по праву. Объясняя справедливость через право, Аристотель связывал понятия права и справедливости. Считая закон творением человеческого разума, в Древнем Риме существовало понятие справедливости. Отождествляемое с правом. Причем признавалось, что закон может быть и произвольным. Этическое правопонимание объясняет право через понятие справедливости, одновременно различая по содержанию право и закон. Справедливость - общественные отношения какими они должны быть в представлении людей. В основу этического правопонимания кладутся различные моральные суждения о справедливости. Этическое правопонимание сводится к существованию идеалов справедливости, которые и выступают основой для формирования представлений о должном праве. Поскольку законы - это продукт государственной власти, т.е. позитивное право, то по определению они могут быть и несправедливыми. Не имеющее силы закона естественное право, является справедливым. Сторонники этического правопонимания видят задачу юристов в симбиозе естественного и позитивного права, воплощение справедливости в законе Постулатами современного этического правопонимания являются:

· Право - справедливые законы. Трактовка справедливости дана еще Аристотелем;

· Несправедливый закон - не право;

· Справедливость, не будучи возведенной в закон - еще  не право.

Этическое правопонимание не допускает существование  права вне закона, одновременно признавая не правовые законы. Инстанция, применяющая закон, стремясь к справедливому результату - это суд. Следовательно, судья должен руководствоваться теми же представлениями о справедливости, что и законодатель. Этическая теория права представлена: в США Р. Дворкин, в России - В.К. Бабаев, Р.З. Лившиц.

Очевидно  сходство этического правопонимания с  социологическим понятием права, в  том смысле, что право - есть представления  судей о справедливости, которые  находят свое выражение в судебных решениях. Различая право и закон по содержанию, этическое правопонимание дает формальный подход к справедливости, как частному суждению о должном, желаемом. При таком подходе, суждения определенной группы людей о справедливости могут не иметь значения общезначимых. Естественные права - это лишь моральные требования свободы человека в обществе, государстве.

2 Либертарное правопонимание.

Либертарное правопонимание трактует право как  формальное равенство свободных  индивидов, как всеобщую форму свободу  людей. Либертарный тип правопонимания проводит различие права и закона, объясняя приоритет права перед законом, приоритет содержания перед формой. Сущность права - это свобода, а не насилие. Законы, попирающие свободу не есть правовые законы. Принуждение в обществе необходимо ради защиты права от нарушений, а не для подавления свободы. Причем свобода индивида - свобода в общественных отношениях, признаваемая и утверждаемая в форме правоспособности и правосубъектности. Современная либеральная правовая мысль развивалась в трудах Б.Н. Чичерина, П.И. Новгородцева. Концепция либертарного правопонимания разработана В.С. Нерсесянцем и развивалась в трудах его последователей - В.А. Четвернин, Л.И. Спиридонов. В либеральной концепции правопонимания трактовка фундаментальных основ человеческого бытия носит строго определенную форму правовых ценностей. Право при этом выступает как цель для закона и государства. Это означает, что закон и государство значимы лишь постольку, поскольку они причастны к праву, т.е. являются правовыми. Право отличается от других социальных норм тем, что ставит участников правового общения в положение формально равных и формально независимых друг от друга субъектов, равных в своей свободе. Предмет познания либертарного правопонимания – “чистое” право, что сближает и одновременно противопоставляет либертарную теорию с “чистым” правопониманием Кельзена, как последователя легистского правопонимания (позитивного права).

Правовое  равенство - это формальное равенство  в свободе, которое не зависит  от социальных, имущественных, семейных и иных различий между людьми. Свобода всех участников правового общения может быть только равной. Разное количество свободы - это не право, а привилегии. Основные постулаты либертарного правопонимания:

1. право  - это нормы и требования свободы людей;

2. правовые  нормы и требования обязательны  для всех, и поэтому они должны  быть зафиксированы в форме  законов;

3. права  человека составляют основу права;

4. государство  - это особая организация власти  в обществе, которая признает  и соблюдает свободу подвластных хотя бы в минимальной мере. Сущность государства - это власть, подчиненная прав.

Правовой  закон - это право, выраженное в официальной  форме - форме закона. Несоответствие закона праву может быть следствием неправового государственного строя либо неправовой позиции законодателя.  Либертарное правопонимание направлено как против легизма так и против социологического подхода к праву, т.е. против смешения права с неправовыми социальными нормами. Право - это система норм и полномочий свободного общественно - политического существования формально равных субъектов (индивидов и организаций). Правовые нормы и полномочия (требования, притязания) должны быть сформулированы в законах и других общеобязательных актах государства, т.е. должны признаваться, соблюдаться и защищаться государством. Закон - это официальный властный акт, формулирующий социальные нормы и требования, полномочия и т.д., придающий им общеобязательный характер, подкрепляющий их принудительной силой политической силой политической власти и устанавливающий санкции за их нарушение. Законы могут быть формой как правовых, так и неправовых норм и полномочий. 

27. ПРАВО И ЗАКОН

Проблема  соотношения права и закона родилась практически одновременно с правом, ставилась еще в древние времена (Демокрит, софисты, Сократ, Платон, Аристотель, Эпикур, Цицерон, римские юристы) и до сих пор остается центральной в правопонимании.

В контексте  данной проблемы под "законом" следует  понимать не закон в строгом, специальном  смысле (как акт верховной власти и источник высшей юридической силы), а все официальные источники  юридических норм (законы, указы, постановления, юридические прецеденты, санкционированные обычаи и др.).

Концепций, связанных с различением права  и закона, существует множество. Однако можно обозначить два принципиальных подхода:

а) право  есть творение государственной власти и правом следует считать все  официальные источники норм независимо от их содержания;

б) закон, даже принятый надлежащим субъектом  и в надлежащей процедурной форме, может не иметь правового содержания, быть неправовым законом и выражать политический произвол.

Приверженцем  первого подхода у нас в  России был, в частности, известный правовед и теоретик права Габриель Феликсович Шершеневич, который считал государственную власть источником всех норм права.

Современный исследователь этой проблемы проф. B.C. Нерсесянц утверждает, что правом можно считать только правовой закон. "Нормы действующего законодательства ("позитивного права"), - пишет он, - являются собственно правовыми (по своей сути и понятию) лишь в той мере и постольку, поскольку в них присутствует, нормативно выражен и действует принцип формального равенства и формальной свободы индивидов". В разрешении этой сложной проблемы нужно исходить, с одной стороны, из общего соотношения и взаимодействия общества, права и государства, а с другой - из общефилософских закономерностей связи формы и содержания.

Признано, что право и государство являются самостоятельными (в том смысле, что не государство порождает  право) продуктами, результатами общественного  развития. В такой же степени независимы от государства и современные  процессы правообразования: они идут в недрах общественного организма, проявляют себя в виде устойчивых, повторяющихся социальных отношений и актов поведения, формируются как правовые притязания общества и фиксируются общественным сознанием. А уже дело государства - выявить эти притязания и, основываясь на началах справедливости, возвести их в закон, то есть оформить в официальных источниках как общеобязательные правила поведения. Таким образом, получается, что право как единство содержания и формы складывается в результате взаимодействия общества и государства: содержание права (сами правила поведения, информационная сторона права) создается объективно, под воздействием социальных процессов, а форму праву придает государство.