Курс лекций по "Теории государства и права"

На известном этапе развития, обычаи (точнее определенная их часть) приобретает писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская).

Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения.

Таким образом, обычай становится правовым в  отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим и источником права, не имеющим  существенного практического значения в современной жизни.

Действительно в настоящее время обычаи играют меньшую роль, чем другие источники  права используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в  законе встречаются пробелы или  в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай. 

42.  ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ:  ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Юридический прецедент (юридическая практика). Это  более распространенный источник права, чем правовой обычай. Он встречался еще в Древнем Риме, господствовал  в средние века. В настоящее  время играет главную роль в Англии и в странах, в которых получило развитие так называемое англосаксонское, или общее, право.

Юридический прецедент (судебный или административный) – это решение по конкретному  делу (судебному или административному), ставшее образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем.

Прецедент появляется тогда, когда дело требует  юридического решения, а необходимой  нормы в законодательстве нет. В  этом случае судья (или должностное  лицо исполнительного органа власти) либо суд в полном составе (или  государственный орган в целом) принимает решение по делу. При этом решение не должно ими приниматься на пустом месте или в соответствии с настроением судей (или должностных лиц). Они обязаны руководствоваться принципами права, своим мировоззрением, правосознанием, господствующими в обществе моральными ценностями, наконец, житейским опытом. Если данное решение окажется эталоном для решения подобных дел, то оно становится прецедентом. Однако для этого необходима достаточная информированность о данном решении. Обычно таковая достигается, когда решение выносится судом высшей инстанции и публикуется.

Прецедентное  право (его еще называют свободным  правом) имеет много достоинств, и сегодня оно используется довольно широко по следующим причинам:

1) прецедент  – это результат логики и здравого смысла, использование которых, как правило, приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая;

2) прецедент  обладает большой убедительностью,  поскольку аргументы в пользу  принятого решения сопровождаются  большим количеством доказательств;

3) прецедент  характеризуется значительно большим  динамизмом, нежели нормативный  акт: ведь судья в своем решении  способен отразить изменения,  происходящие в жизни.

Но прецедентное право страдает и недостатками. Вот  они:

1) прецедент не имеет того авторитета, а следовательно, и обязательности, которая присуща нормативному акту;

2) прецедент  допускает возможность произвола;

3) объем  действия прецедента не определен.

Однако  эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права. Они лишь подчеркивают, что в использовании юридического прецедента нужно соблюдать меру. 

43. НОРМАТИВНЫЙ ДОГОВОР  КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

Договор нормативного содержания – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права.

Основная  характеристика нормативного договора как источника права заключается  в том он представляет собой добровольное волеизъявление сторон.

В отличие  от нормативного акта, который является актом одностороннего волеизъявления (согласны вы или не согласны с его содержанием, но выполнять придется), в нормативном договоре обязателен элемент добровольности в принятии на себя обязанности следовать установленным правовым нормам (т.е. при заключении договора стороны сами создают нормы права, определяют условия, в соответствии с которыми будут регулироваться их отношения).  Но после того, как стороны заключили договор, они обязаны подчиняться содержащимся в нем правовым нормам. Одностороннее невыполнение условий договора влечет соответствующее наказание. В отличие от обычая, который складывается исторически, нормативный договор представляет собой акт волеизъявления людей, акт их сознательного поведения.  

Специфика нормативного договора как источника  права выражается в том, что он предусматривает правила поведения, не содержащиеся в нормативных актах. В то же время эти новые правила не должны противоречить действующему законодательству. Нормативные договоры имеют широкое распространение в международном праве (здесь это вообще основной источник права), в гражданском, трудовом и некоторых других отраслях права. 

44. ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА  КАК ИСТОЧНИК ПРАВА

Юридические доктрины на определенных исторических этапах также выступали в качестве источников права. Например, научные  труды наиболее авторитетных римских юристов имели силу источников права. Их тексты, даваемые разъяснения использовались судами при разрешении юридических дел. В английских судах судьи также нередко использовали труды известных юристов в качестве источников права. Юридические доктрины как источники права известны индусскому и мусульманскому праву и др.

В настоящее  время юридические доктрины, работы, мнения известных ученых-юристов  в большинстве стран не выступают  как непосредственные источники  права, но являются источниками юридических знаний, идейным источником права и играют большую роль в развитии правовых систем, правовой культуры любой страны. Роль юридических воззрений, концепций, доктрин чрезвычайно важна в формировании модели правового регулирования, в выработке правовых понятий, совершенствовании законодательства. Аналитические труды и разъяснения ученых играют важную роль и оказывают помощь в процессе реализации правовых норм.

В современном  мире в качестве непосредственного  источника права юридическая  доктрина используется иногда в государствах с религиозными правовыми системами, в частности, в мусульманских странах. Поэтому некоторые авторы эти религиозные писания рассматривают в качестве отдельного, самостоятельного источника права. В настоящее время в ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными являются тексты священных религиозных книг – Корана, Сунны, Кияса. 

45. РЕЛИГИОЗНЫЕ ПИСАНИЯ

Церковные нормы занимали значительное место  среди норм  феодального права. Догмы церкви охватывали отношения не только между духовными лицами, но в значительной части распространялись на всех членов общества. Суды строго руководствовались их предписаниями. Под действие религиозных канонов подпадала значительная часть семейных, наследственных отношений.  На их основе рассматривались дела о ересях, колдовстве и т.д.

Постепенно  сфера действия норм церковного права  сужалась за счет усиления светской власти.

В настоящее  время религиозные тексты потеряли прежнее значение источников права, однако они не утратили его полностью. В ряде мусульманских стран по-прежнему достаточно распространенными источниками права остаются тексты священных мусульманских религиозных книг. Основным источником мусульманского права является кодекс религиозных и этических норм Коран и некоторые другие священные писания. В них содержатся положения, которым придается общеобязательный характер.  

46. ПОНЯТИЕ И ПРИЗНАКИ  НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО  АКТА

Нормативный правовой акт является источником права  во всех правовых системах мира в виду его систематизированности, точности, определенности, мобильности, а также в виду того, что он обеспечен государственным характером. В романо-германской правовой системе это основной источник права. Его определяют как акт, который оформляет, устанавливает, изменяет или отменяет нормы права. В Законе Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" под нормативным правовым актом понимается официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченным государственным органом, должностным лицом или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

В данном определении указаны следующие признаки нормативного правового акта:

·    Нормативно-правовые акты издаются компетентными  уполномоченными органами. Государственные  органы принимают акты строго определенного  вида;

·    Нормативно-правовые акты содержат общеобязательные правила поведения, имеющие более или менее общий характер;

·    Нормативно-правовые акты должны быть документально оформлены, иметь  строго определенную форму;

·    Если исполнитель акта не указан, то он распространяется на неопределенный круг лиц;

·    Нормативно-правовые акты направлены на регулирование общественных отношений  определенного вида;

·    Нормативно-правовые акты обладают юридической  силой, под которой понимается свойство правовых актов реально действовать, фактически порождать юридические последствия;

·    Нормативно-правовые акты носят государственно-властный характер, их исполнение обеспечивается принудительной силой государства. 

47. РЕКВИЗИТЫ И СТРУКТУРНЫЕ  ЭЛЕМЕНТЫ НОРМАТИВНО-ПРАВОВОГО  АКТА

В Законе Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" под нормативным правовым актом понимается официальный документ установленной формы, принятый в пределах компетенции уполномоченным государственным органом, должностным лицом или путем референдума с соблюдением установленной законодательством Республики Беларусь процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанные на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Статья 26. Реквизиты нормативных  правовых актов

Обязательными реквизитами нормативных правовых актов являются:

- вид  акта (закон Республики Беларусь, декрет Президента Республики  Беларусь, указ Президента Республики  Беларусь, постановление Совета  Министров Республики Беларусь  и др.);

- название;

- дата, место принятия (издания) акта  и его регистрационный номер;

- подписи  лиц, уполномоченных подписывать  соответствующие нормативные правовые  акты.

Статья 28. Структурные элементы нормативного правового  акта

Структурными  элементами нормативного правового  акта являются преамбула, разделы, главы, статьи, пункты, подпункты, части, абзацы.

Нормативный правовой акт может иметь преамбулу – вступительную часть, содержащую информацию о причинах, условиях и целях его принятия (издания). Включение нормативных предписаний в преамбулу, как правило, не допускается.

Текст нормативного правового акта в зависимости  от его вида может подразделяться на статьи или пункты, которые могут  объединяться в главы и разделы. Законы, в том числе кодексы, как  правило, подразделяются на статьи, иные нормативные правовые акты – на пункты. Кодексы должны содержать оглавление. Оглавление может содержаться и в иных значительных по объему нормативных правовых актах.

Статьи  и пункты нормативного правового акта – основные структурные элементы нормативного правового акта, содержащие законченные нормативные положения. Статьи, как правило, должны иметь название, отражающее их содержание.