Виды источников права

  Правовой  обычай отличается определенностью  правила, непрерывным и единообразным  характером его соблюдения. Нормы  правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.

  Выделим признаки обычая как формы права:

• Длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
• Определенность правила поведения, его оформленность, дающая возможность единообразно воспринимать и воспроизводить;
• Непротиворечие  нормативным правовым актам;
• Действие по отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению их (указанию);
• Разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;
• Признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для страны порядке.

 Определенности  содержания обычая содействует практика его реализации в отношениях, с  одной стороны. С другой стороны, правоприменительная деятельность государственных органов, дающих оценку поведения субъектов права на основании обычая, свидетельствуют о приятии обычая государством, и выявляет его содержание [4; с. 16-17].

 Таким образом, на сегодняшний день обычай в значительной степени потерял  свою роль источника права, но о закате обычного права в полной мере речь не идет.  То есть обычай так и остается источником права, так как, чтобы установить, что в обществе является справедливым, нужно учитывать обычное поведение людей. Практическое же значение заключается обычая в следующем: 1) составить содержание закона; 2) облегчить понимания закон и одновременно быть дополнением к нему.

 3.2. Судебный прецедент

 Судебный  прецедент - один из старых источников права. Он в этом отношении «ровесник» с правовым обычаем. Их сходство состоит в том, что создаются они путем неоднократного повторения. Различие же - в субъектах формирования. Таким образом, судебный прецедент старше закона [12, с. 46].

 Судебный  прецедент как источник права используется не во всех странах. Но он является преобладающим источником права в странах с англо-саксонской правовой системой (Англия, США, Канада, Австралия и др.).

 В странах  романо-германской правовой системы (Франция, ФРГ, Италия, Швейцария) считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя и органов, им определенных. Вместе с тем в некоторых из европейских континентальных стран ограничено используется в качества источника права и юридический прецедент [13, с. 290].

   Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой   семьи   судебный   прецедент   применяется   по-разному. Правило прецедента в Англии, например,  связано  следующими положениями: 1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов; 2) решения, принятые апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права); 3) решения,  принятые Высоким судом, обязательны для низших  судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны [14]

   В США правило прецедента не   действует   так   жестко   в   силу   особенностей   федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям, и могут таким   образом   изменить   свою    практику.    Во-вторых,   штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции штатов лишь в пределах судебной системы конкретного штата [9, с.175].

  Более подробно хотелось бы остановиться на преимуществах и недостатках прецедентного права. В качестве достоинств прецедентной системы права английские ученые называют гибкость, точность и определенность. Определенность заключается в том, что судья, сталкиваясь с вопросами, которые уже получили решение, должен признать это решение. Точность достигается наличием огромного количества дел в судебных отчетах, в данных делах содержатся решения для многих конкретных ситуаций. Гибкость достигается возможностью отклонить решение или уклониться от него, если дело отличалось по существу, а также выделить ошибочное решение и ограничить его действие.

  С другой стороны, несмотря на эти преимущества, все возрастающее количество прецедентов является неудобным. При разборе в суде какого-либо дела оказывается практически невозможным рассмотреть все относящиеся к нему прецеденты. В результате этого появляются конфликтующие, противоречащие друг другу прецеденты. Избежать этого трудно, так как время, отводимое адвокату или судье на отдельное дело, весьма ограничено. Поэтому вполне возможно, что какие-то прецеденты не попадут в поле их зрения.

   Так, в Англии в середине 90-х гг. нашего столетия уже насчитывалось около 800 тыс. судебных прецедентов, и каждый год прибавляется еще примерно 2 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

  Если  говорить о Соединенных Штатах, то только в одном штате Нью-Йорк на 1982 г. было издано более 900 толстых томов сборников судебных решений, и ежегодно выходят в свет 12—15 новых. Однако для того чтобы иметь наиболее полную картину действующего права, юрист-практик или судья должен быть знаком не только со всеми этими нормами, но и со всеми сборниками решений Верховного суда США, а их насчитывается около 400 и ежегодно прибавляется по четыре тома.

  Но, несмотря на эти неудобства, судебный прецедент остается одним из важных источников права, поскольку он содержит в себе норму, не урегулированную, ни законодательными актами, ни регламентированную обычаем, вследствие чего он и применяется судами при рассмотрении каждого подобного дела. Будучи однажды сформулированным судом вышестоящей инстанции, он становится «своего рода законом» для всех лиц, занимающихся вопросами судебной практики [15, с. 53]

  Правило прецедента требует тщательного анализа ранее вынесенных судебных  решений, поэтому следует различать с  одной стороны,  то, что является необходимой основой  решения (ratio decidendi), а с другой стороны, попутно сказанное (obiter dictum), то есть то, что необходимо для решения. Именно ratio decidendi составляет правило, которое включается в состав английского права и которого поэтому следует придерживаться в дальнейшем. То, что сказано попутно (obiter dictum),   не   имеет   подобного значения;  значение  его   заключается в подтверждении тех или иных  принципов и  зависит от престижа  самого  судьи, точности проведенного им анализа и от других обстоятельств [14].

 Характерные признаки судебного прецедента, которые  отличают его от других источников права:

1. создание судебного прецедента только органом судебной власти, а 
   именно высшими судебными органами;
2. судебный прецедент требует определенной юридической процедуры;
3. судебный прецедент обладает обязательностью применения;
4. судебный прецедент подлежит официальному опубликованию в 
   сборниках, как правило, в специальных сборниках [16, с. 43].

 В целом  судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке, судебный прецедент как источник права отрицался, но значение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами судебная практика рассматривалась как определенная идеология [7, с. 9].

 Таким образом, судебный прецедент – это  основной источник права в англосаксонской  правовой системе. Это решения административных органов по конкретному делу, которое  в последующем становится обязательным для решения аналогичных дел.

 3.3 Нормативно-правовой акт

 Среди многочисленных источников права нормативный правовой акт, или как его по-другому называют для краткости, нормативный акт занимает очень важное место.

 Нормативно-правовой акт – это официальный документ, изданный в установленном порядке  управомоченным государственным органом  и содержащий правовые нормы.

 Нормативно-правовой акт – это из основных, наиболее совершенных внешних форм права.

 Нормативный акт имеет определенные преимущества перед другими источниками права. Во-первых, государственные органы имеют большие координационные возможности для выявления общего интереса. Во-вторых, в силу определенных правил изложения нормативный акт является лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих, на него легко ссылаться при разрешении дела, вносить необходимые коррективы, осуществлять контроль за его исполнением [9, с. 174].

  К нормативно правовым актам относятся: Конституция (Основной закон страны), законы парламента, правовые акты главы  государства, постановление правительства, решения, принимаемые местными органами управления.

  Наивысшей юридической силой в системе  нормативно-правовых актах  обладает Конституция. Она принимается особым путем – посредством референдума (всенародного голосования), Учредительным (или Конституционным) собранием  или высшим представительным органом (парламентом) в специальном (усложненном) порядке [17, с. 402].

  По  юридической силе нормативные акты делятся на законы и подзаконные акты. Законы — нормативно-правовые акты, которые принимаются парламентом, регулируют важнейшие общественные отношения и обладают высшей юридической силой. В законах выражается суверенная воля народа по таким вопросам, как общественный и государственный строй, правовой статус личности, принцип организации и деятельности государственного аппарата и т.п.

  Высшая  юридическая сила законов имеет  следующие проявления:

• все остальные правовые акты должны исходить из законов и соответствовать им, а в случаях противоречия законам действует последний;
• никто не вправе отменить или изменить закон, кроме того органа, который его создал;
• законы не подлежат утверждению каким-либо другим органом после их принятия.

  В литературе сформулированы довольно однозначные требования к законам. Законы должны регулировать наиболее значимые, существенные общественные отношения; они должны быть совершенными как по содержанию, так и по форме; если закон нормативно закрепляет справедливость, то есть носит правовой характер, то соблюдение его должно быть непререкаемым [7, с. 9].

  Законы  делятся на конституционные и  обыкновенные по юридической силе. К конституционным законам относятся, прежде всего, сама Конституция и законы, которые упоминаются в Конституции. Обычные же законы регулируют наиболее важные общественные отношения, но при этом они обязаны соответствовать Конституции.

  Законы  можно классифицировать и по другим признакам. Например, по отраслям (уголовные, административные и т.д.), по объему (общие, специальные).

  Подзаконные акты – принимаются в соответствии с Конституцией и другими законами и не должны им противоречить. К ним  относятся декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции и  т.д. Принимаются различными органами исполнительной власти и должностными лицами в установленных законом пределах их нормотворческой деятельности. Подзаконные акты можно разделять по субъектам (общие, местные), по сфере распространения (ведомственные, внутриорганизационные).

  Следует подчеркнуть особое место в системе  подзаконных нормативно-правовых актов, указов Президента. По общему правилу они должны носить исполнительный характер, но в условиях чрезвычайного или поемного положения президентские акты, изданные на основе и в соответствии с Конституцией, могут корректировать или приостанавливать действие законов. С определенной мерой условности можно считать, что нормативные указы Президента регулируют общественные отношения по существу, то есть относятся к актам материального характера, а распоряжения более тяготеют к процедурным, то есть процессуальным актам. Естественно, что они имеют обязательную силу на всей территории их действия и в отношении всех лиц, на которые распространяются [7, с.9].

  Для практики имеет непосредственное значение проблема действия нормативных актов. Она включает в себя четыре аспекта:

• на какие общественные отношения данный нормативный акт распространяется (предметное действие);
• с какого времени и по какое время нормативный акт имеет юридическую силу (действие во времени);
• на какую территорию он распространяет свое регулирующее воздействие (действие в пространстве);
• каковы его адресаты (действие по кругу лиц).