Источники права (понятие и виды)

1. Источники права (понятие и виды). Применение такого источника права, как обычаи делового оборота. 

     Право - система общеобязательных социальных норм, установленных или санкционированных государством; в более широком смысле охватывает также правовые отношения и основные права гражданина, закрепляемые, гарантируемые и охраняемые государством.  

Понятие и виды источников права 

       Источники права - это официальные способы внешнего выражения и закрепления норм права. 

Виды  основных источников права:

а) нормативно-правовой акт;

б) нормативно-правовой договор;

в) правовой обычай;

г) правовой прецедент.

 

       Нормативно-правовой акт - это исходящий, как правило, от компетентного органа государства акт-документ, содержащий нормы права.

       В современных государствах нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенный источник права. Он устанавливает, изменяет, отменяет нормы права, вводит их в действие. Основными субъектами права, которые принимают и издают нормативно-правовые акты, являются соответствующие правотворческие органы государства. Они принимают и издают нормативно-правовые акты на основе и в пределах своей компетенции.

     

       Нормативно-правовой договор - это добровольное соглашение двух и более сторон, содержащее нормы права.

      Нормативно-правовой договор - это, как правило, совместный акт-документ, содержащий нормы права, являющийся результатом добровольного, взаимосогласованного волеизъявления правотворческих органов (субъектов правотворчества).

    

     Правовой обычай - это санкционированный государством обычай, приобретающий в силу этого общеобязательное значение.

      Санкционирование того или иного обычая государством означает признание им определенного обычая в качестве общеобязательного правила поведения, адресованного соответствующим субъектам права. Основанием санкционирования государством обычаев является соответствие направленности их регулятивного воздействия на общественные отношения целям, задачам, интересам государства. Санкционирование государством обычая обусловливает приобретение им таких признаков как общеобязательность, охрана государством от нарушений. Эти признаки правовых обычаев присущи и нормам права непосредственно установленных государством

        Правовые обычаи в качестве источника права появились давно. Об этом свидетельствуют, например, законы XІІ. таблиц (Древний Рим V в. до, н.э.). Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие юридические памятники. Один из путей возникновения права- появление так называемого обычного права, состоящего из правовых обычаев.

        В современных государствах, сфера общественных отношений, регулируемых правовыми обычаями, заметно мала и ограничена, в отличие от сферы действия законодательства.

      

       Правовой прецедент - это решение государственного органа (судебного, административного) по конкретному юридическому делу, которое является общеобязательным примером решения последующих аналогичных дел. 
 

Обычаи  делового оборота как источник гражданского права. 

      Обычай делового оборота - это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от закрепления его в каком-либо документе (п.1 от.5 ГК). 

      Характерными признаками указанного определения «обычаи делового оборота» являются следующие:

      а) речь идет о постоянном, сформировавшемся и достаточно определенном правиле поведения;

      б) такое правило является широко применяемым к достаточно большому кругу участников гражданских отношений;

      в) применение обычая делового оборота ограничено рамками предпринимательской деятельности:

      г) названное правило поведения не предусмотрено законодательством;

      д) обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе.

      Названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

      Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Национальные торгово-промышленные палаты (в Российской Федерации действуют федеральная и региональные торгово-промышленные палаты) изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.

      В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

     Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл.22 «Исполнение обязательств» (ст.309, 311, 314, 315, 316), гл.30 «Купля-продажа» (ст.474, 478, 508, 510, 513), гл.45 «Банковский счет» (ст.848), гл.46 «Расчеты» (ст.863, 867, 874), гл.51 «Комиссия» (ст.992, 998).

     Однако поскольку обычай признается ст.5 ГК источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора.

     Положения п.2 ст.5 ГК, которые не содержат прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п.5 ст.421 ГК, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой (о понятии диапозитивный нормы см. п.4 ст.421 ГК).

     Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (см. ст.431 ГК).

     В ряде статей ГК, относящихся к обязательственному праву, говорится об обычно предъявляемых требованиях, причем этот термин в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст.309, 478, 992), а в других используется как самостоятельный термин (ст.484, 485, 721). В литературе эти два термина иногда характеризуются как равнозначные (Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995, с.37).

      Текст и смысл ст.309 ГК, которая не должна содержать правовую тавтологию и как норма общей части обязательственного права предопределяет правовое значение названных в ней двух терминов, дают основания для вывода, что понятия «обычай делового оборота» и «обычно предъявляемые требования» не являются тождественными.

     Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст.5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора.

     На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст.5 ГК.

     В ряде статей ГК говорится об обычных правилах, которыми следует руководствоваться, причем в различной редакции. В п.2 ст.474 ГК употреблен термин «обычно применяемыми условиями» проверки качества товара, в п.2 ст.635 ГК - «обычной практики эксплуатации» транспортных средств. В п.2 ст.887 допускается форма подтверждения приема вещей на хранение, которая «обычна для данного вида хранения».

     Исходя из смысла и содержания названных статей, используемые термины следует считать равнозначными понятию «обычно предъявляемые требования». В дальнейшем была бы желательна унификация терминологии ГК по данному вопросу.

      Общее правовое значение обычая делового оборота определено в ст. 5-6 Гражданского кодекса. В случаях, когда отношения, входящие в предмет гражданского права, не урегулированы законодательством или соглашением сторон, действует обычай делового оборота. Однако если последний противоречит обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, он применяться не должен.

      Обычно предъявляемые требования - это требования, которые обычно предъявляются к качеству вещей, работ, услуг, передаваемых или оказываемых должником в исполнении обязательства. Они сложились и применяются в практике отношений между участниками гражданского оборота. Обычаи делового оборота нельзя отождествлять с деловыми обыкновениями. 

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы: 

      Во-первых, обычаи делового оборота ГК официально признаны как источники гражданского права. Деловые обыкновения, под которыми понимаются устоявшиеся в гражданском обороте правила поведения, приобретают юридическую силу лишь в таких случаях, когда государство правовым актом прямо санкционирует их;

      Во-вторых, сфера применения обычаев делового оборота (предпринимательская деятельность) значительно уже области функционирования деловых обыкновений (гражданский оборот);

      В третьих, обычаи делового оборота и обычно предъявляемые требования не закреплены в виде обязательных норм права в нормативных актах, а также в договорах. 
 

2. Референдум, как  форма непосредственного выражения  воли народа (понятие, инициатива проведения, кем назначается, вопросы, которые выносятся на референдум и какие запрещено выносить). 

      Референдум - то, что должно быть сообщено — всенародное голосование, производимое в связи с принятием новой Конституции, других важных законов или внесением в них изменений. Институт непосредственной демократии. В отличие от выборов, объектом является не кандидат или список кандидатов, а определенный вопрос, по которому проводится голосование.

      Условия проведения референдума и его процедура регулируются конституциями и законодательством соответствующих стран.

      Конституция не ограничивает применение референдума определённым кругом вопросов. Наряду с общефедеральным Конституция предусматривает и местный референдум как важный институт местного самоуправления. Проведение референдума на уровне субъектов федерации может быть предусмотрено их конституциями и уставами. Однако сами уставы не должны приниматься путём референдума, так как это противоречит статье 66 Конституции РФ. В главе о конституционных поправках и пересмотре Конституции предусмотрена возможность референдума для принятия новой Конституции (статья 135, часть 3).

      Референдум нельзя проводить одновременно с выборами, а также при чрезвычайном или военном положении. Референдум считается состоявшимся, если в голосовании приняло участие более половины избирательного корпуса. Результаты определяются по большинству голосов участников референдума.

     На референдумы не могут выноситься вопросы изменения статуса субъектов федерации, досрочного прекращения или продления срока полномочий Президента РФ и палат Федерального Собрания; принятия и изменения федерального бюджета; введения или отмены налогов и сборов, а также освобождения от их уплаты; принятия чрезвычайных и срочных мер безопасности; амнистии и помилования. Вопросы, выносимые на референдум, не должны ограничивать или отменять общепризнанные права и свободы человека и гражданина и конституционные гарантии их реализации.

       Статья 15. (Федеральный конституционный закон от 28 июня 2004 г. N 5-ФКЗ "О референдуме Российской Федерации")

       Порядок реализации инициативы проведения референдума, принадлежащей гражданам Российской Федерации

1. Участники  референдума образуют инициативную  группу по проведению референдума.