Теория государства и права

     контрольных функций,  это  единственная  полновластная  организация  в

     масштабе всей страны.

 Государство  относится к числу собственно  политических  организаций,  что,

будучи  оснащенным  специальным  аппаратом  принуждения   и   подавления   с

соответствующими  «вещественными   придатками»   в   виде   тюрем   и   иных

принудительных  учреждений, государство выступает  как главная  сила  в  руках

политических  сил,  стоящих  у  власти,  как  главный  проводник  их  воли  и

интересов  в  жизнь,  как  важнейшее  средство  осуществления   политической

власти. 

72. Аналогия  закона и аналогия права.

 Для  временного устранения пробелов  в  праве  предусмотрено   два  способа:

аналогия  закона  –  решение  конкретного  дела  на  основе  правовой  нормы,

которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений,  близких

по своему значению и характеру; аналогия права  –  решение  конкретного  дела

исходя  из принципов права в целом,  отрасли  или  института  данной  отрасли

права.

 Пробелы  в праве могут восполняться  путем аналогии лишь в том случае,  если

это прямо  разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в  уголовном  и

административном  праве. Это обусловлено тем, что  представления  о  сходстве

или несходстве у должностных лиц может быть различно, выводы, к которым  они

могут прийти на основе  принципов  права  или  принципов  отдельной  отрасли

права,  могут   существенно   различаться.   Поэтому   создается   опасность

произвола,  могущая  привести  к  беззаконию.  С  точки  зрения   укрепления

законности, нормальным исходом дела будет его прекращение,  если  выяснится,

что действия привлекаемого не являются нарушением предписания закона.

 Иначе  этот вопрос решается в гражданско-процессуальном, гражданском праве.

Ст. 6 ГК РФ закрепляет положение, что в случае,  когда  отношения  прямо  не

урегулированы  гражданским  законодательством  или  соглашением   сторон   и

отсутствует  применимый  к  ним  обычай  делового  оборота,  если   это   не

противоречит   существу   данных    отношений,    применяется    гражданское

законодательство, регулирующие  сходные  отношения  (аналогия  закона).  При

невозможности использовании  аналогии  закона  права  и  обязанности  сторон

определяются  исходя из общих начал и  смысла  гражданского  законодательства

(аналогия  права) и требований добросовенности, разумности и справедливости.

 Чтобы  правильно применять аналогию  закона и права,  необходимо  соблюдение

следующих условий:

 а)  общественные  отношения,  к   которым  должно  быть  применено   решение,

обязательно должны находиться в сфере правового регулирования,  хотя  бы  в

общей форме;

 б)  если существует норма, регулирущая  данное общ. отношение, а применяется

аналогия  по мотиву, иными словами аналогия по  ситуации,  то  это  грубейшее

нарушение законности;

 в)  необходим тщательный анализ  законодательства,  в  результате  которого

может быть решен вопрос о применении аналогии  закона  или  права;  сходство

должно  быть именно в существенном, расхождение  в деталях;

 г)  требуется мотивированное объяснение  причин  применения  к  данным  общ.

отношениям  аналогии права или закона.

 Особым  вариантом аналогии является  субсидиарное  применение  закона.  Это

применение  правовых норм одного института или  отрасли  права  к  отношениям

регулируемым  другой отраслью.

 Дополнительные  требования к применению аналогии закона:

   - охват правом фактического отношения;

   - отсутствие конкретной правовой  нормы, регулирующей данное отношение;

   -  существование  другой  нормы,   предписания   которой   относится   к

     аналогичному случаю;

   - отсутствие прямого запрещения применять аналогию;

   - применение ее в соответствии  с целями нормативно-правового  акта. 

73. Общая  характеристика теорий происхождения  государств.

 С марксисткой  точки зрения государство   есть  продукт  развития  общества,

продукт непримиримости классовых противоречий. Государство  появляется  там,

тогда и  постольку, где, когда и поскольку  классовые противоречия  объективно

не  могут  быть  примирены,  когда  общество  делится  на  эксплуататоров  и

эксплуатируемых. Везде и всегда вместе с ростом и укреплением этого  деления

возникает и развивается особый институт –  государство.

 Общество  создает себе орган для защиты  своих  интересов  от  внутренних  и

внешних нападений. Этот орган есть государственная  власть.  Едва  возникнув,

он приобретает  самостоятельность  по  отношению  к  обществу  и  тем  более

преуспевает в этом, чем более становится органом  политических  сил,  стоящих

у власти и чем более явно осуществляет его господство.

 Кроме  марксисткой теории происхождения   государства  существуют  и  другие

теории.

 Теологическая  теория довольно многоаспектна,  что, несомненно,  объясняется

особыми историческими  и  материальными  условиями  существования  различных

государств  Древнего Востока и Древнего Запада. Основная  идея  теологической

теории  – божественный первоисточник происхождения  и  сущности  государства:

вся власть от бога.

 Основателем  патриархальной теории считается  Платон и Аристотель. Платон  в

своем знаменитом труде  «Государство»  конструирует  идеальное  справедливое

государство, вырастающее из семьи, в котором  власть  монарха  олицетворяется

с властью  отца над членами его семьи, где  есть соответствие  между  космосом

вцелом, государством и отдельной  человеческой  душой.  Идеи  патриархальной

теории  получили развитие в 17 веке в сочинении  Р.Фильмера  «Патриарх»,  где

он доказывает получение власти от бога и затем  передачу ее  своему  старшему

сыну –  патриарху, а затем уже своим  потомкам – королям.

 Договорная  теория происхождения  государства   получила  распространение  в

более позднее  время – в 17-18 в. в трудах Г.Гроция, Дж.Локка,  Г.Гобса,  Ж.-

Ж.Руссо,  А.Н.Радищева.  Согласно  этой  теории  государство   возникает   в

результате  заключения общественного договора между  людьми,  находящимися  в

«естественном» состоянии, который превращает их в единое целое, в народ.  На

основе  этого  первичного  договора  создается  гражданское  общество  и  его

политическая  форма –  государство.  Последнее  обеспечивает  охрану  частной

собственности и безопасности заключивших договор  индивидов.  В  последующем

заключается второй договор о  подчинении  их  определенному  лицу,  которому

передается  власть над ними, обязанному осуществлять ее в  интересах  народа.

В противном  случае народ имеет право на восстание.

 Теория  насилия.   Одним   из   основателей   и   ведущим   представителем

социологического  направления буржуазной теории государства  и  права  второй

половины 19 в был Л.Гумплович. Сторонником  этой  теории  был  и  К.Каутский.

Причину происхождения и основу политической власти и государства они  видели

не в  экономических отношениях, а в  завоевании,  насилии,  порабощении  одних

племен  другими. Утверждалось, что в  результате  такого  насилия  образуется

единство  противоположных элементов государства:  властвующих  и  подвласных,

победителей и побежденных.

 Органическая  теория происхождения государства,  крупнейшим  представителем

которой  был  Г.Спенсер,  считает   государство   результатом   органической

эволюции, разновидностью которой является социальная эволюция. Подобно  тому

как в  живой природе выживают наиболее приспособленные, так и  в  обществе  в

процеесе  войн  и  завоеваний   происходит   естественный   отбор,   который

определяет  появление правительств и дальнейшее функционирование  государства

в соответствии с законами органической эволюции.

 Психологическая   теория  объясняет   причины   возникновения   государства

свойствами  психики  человека,  его  биопсихическими  инстинктами   и   т.п.

Известный  ученый  Л.И.Петражицкий  исходил  из  якобы  изначально  присущей

психике  индивида  потребности   к   повиновению.   З.Фрейд   –   основатель

психоаналитического  направления   в   буржуазной   социологии   –   выводил

необходимость создания государства из психики  человека.  Из  существовавшей

первоначально  патриархальной  орды,   глава   которой   был   убит   своими

взбунтававшимися    сыновьями,    движимыми    особыми    сексуальными     и

биопсихическими инстинктами (Эдипов  комплекс)  появляется  государство  для

подавления  в дальнейшем агрессивных влечений человека.  Э.Дюркгейм  наоборот

развивал  взгляд  на  человека  как  прежде   всего   общественное,   а   не

биопсихическое   существо.    Общество    понимается    как    продукт    не

индивидуального, а коллективного сознания людей, в котором формируется  идея

социальной  солидарности,  для  ее  обеспечения  создаются   соответствующие

государственно-правовые институты. 

74.   Правосознание: понятие и виды.

 Правосознание  — это такая сфера или   область  сознания,  которая   отражает

правовую  действительность в форме юридических знаний и  оценочных  отношений

к  праву  и  практике  его  реализации,   социально-правовых   установок   и