Этапы развития правового регулирования в сфере недропользования в Республике Казахстан

    Кроме того, принята новая редакция пункта 1 статьи 60, в соответствии с которой "недропользователь, обнаруживший и оценивший месторождение на основании контракта на разведку, имеет исключительное право на заключение контракта на добычу без проведения конкурса на основе прямых переговоров". При этом, с целью недопущения ущемления интересов подрядчика, осуществившего разведку, по предложению депутатов было решено, что условия заключения контракта на добычу должны определяться компетентным органом и недропользователем совместно.

    Эти поправки будут способствовать динамичному  развитию геологоразведки и экономики  республики. Во исполнение Указа Президента Республики Казахстан "О некоторых  вопросах казахстанского содержания при  закупке товаров, работ и услуг, приобретаемых организациями и государственными органами" от 27 января 2009 года № 733 и в связи с принятием Закона Республики Казахстан "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам казахстанского содержания" в законопроекта существенно переработаны нормы, регулирующие вопросы казахстанского содержания. Так, статья 1 дополнена новыми понятиями "реестр товаров, работ и услуг, используемых при проведении операций по недропользованию, и их производителей", "система электронных закупок", "среднесрочная и долгосрочная программы закупа товаров, работ и услуг", а статьи законопроекта о компетенциях государственных органов, условиях проведения конкурсов, содержании контрактов, об обязанностях недропользователей дополнены нормами, направленными на повышение казахстанского содержания в персонале недропользователей, закупаемых ими товарах, работах, услугах. Кроме того, эти нормы позволят обеспечить прозрачность и контролируемость этих процедур.

    С целью эффективной реализации политики государства в отношении казахстанского содержания в статью 127 "Переходные положения" введена норма, предусматривающая обратную силу норм по казахстанскому содержанию в отношении ранее заключенных контрактов, с целью унифицирования действия новой терминологии. Значительное количество поправок депутатов касалось вопросов контроля со стороны государства за осуществлением сделок с правом недропользования.

    Статья 1 законопроекта дополнена новым  понятием "объекты, связанные с правом недропользования". Это позволило не только устранить разночтения по всему тексту законопроекта, связанные со сделками по отчуждению права недропользования, но и отнести к подобным операциям сделки с ценными бумагами, подтверждающими право собственности на акции, либо конвертируемые в акции недропользователя или его материнской компании. Новелла законопроекта, связанная с преимущественным правом государства на приобретение полезных ископаемых недропользователя (пункт 1 статьи 12) по инициативе большой группы депутатов Мажилиса уточнена с целью защиты законных прав недропользователя на добытые полезные ископаемые. Депутатами предложено предельный объем приобретаемых полезных ископаемых и вид оплаты обязательно определять контрактом. Это положение является одним из условий стабильности работы недропользователей в Казахстане, что скажется на долгосрочное инвестиций. Серьезные дискуссии вызвали положения, связанные с последствиями досрочного прекращения действия контрактов со стороны государства. В статье 70 исключена норма, о передаче имущества, сооружений и оборудования недропользователя с которым досрочно прекращено действие контракта в собственность республики. С целью сохранения объектов недропользования в состоянии, пригодном для осуществления дальнейшей деятельности на контрактной территории и предотвращения возможного негативного воздействия на окружающую среду до того момента, пока по расторгнутому ранее контакту не будет заключен контракт с новым недропользователем, предложен механизм передачи указанного имущества, обеспечивающего непрерывность технологического процесса и промышленную безопасность, доверительному управляющему. Ряд предложений депутатов связан с отсутствием законодательного урегулирования отдельных вопросов, связанных с правом недропользования. Так, в связи с тем, что законодательством Республики Казахстан не урегулированы вопросы экономической и правовой экспертиз контрактов на недропользование, головным комитетом предложена новая редакция, предусматривающая механизм проведения соответствующих экспертиз и направления возражений на них.  Также дополнены нормы, регулирующие  вопросы создания и эксплуатации объектов инфраструктуры поддержки морских нефтяных операций. Это необходимо для практической реализации Государственной программы освоения казахстанского сектора Каспийского моря.

    В ходе работы рабочей группы положения  многих норм конкретизированы и редакционно  улучшены, приведены в соответствие с правилами юридической техники  и нормотворческой практикой.

    Эта новая мера представляет собой весьма внушительное дополнение к имеющемуся в распоряжении государства арсеналу средств одностороннего прекращения действия контрактов в рамках Закона о недрах, который можно использовать против инвесторов, вкладывающих средства в проекты разведки и добычи нефти и газа. 

    Среди этих средств уже имеются обычные  положения, разрешающие прекращение  действия контракта по инициативе компетентного  органа в одном из следующих возможных  случаев (включая признание контракта  недействительным): отказ, невыполнение «в течение достаточного срока», либо невозможность устранить нарушения контракта, которые ранее привели к приостановлению прав; существенное невыполнение или нарушение контракта или программы работ (в некоторых таких случаях, вероятно, даже без возможности устранения таких нарушений); нарушение правил применения приоритетного права государства по Закону « О недрах» и, возможно, даже просто в силу «недобросовестности подрядчика» по мнению МЭМР.   На самом деле, до сегодняшнего дня такие средства часто не применялись, особенно в отношении иностранных инвесторов.

    Содержание  измененного закона (путем дополнений, внесенных недавно в статью 45-2 Закона о недрах) и очевидные результаты его воздействия вкратце можно  изложить следующим образом:

    Общее правило определяется (в новой версии пункта 1 статьи 45-2 Закона о недрах) следующим образом: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган (т.е., Министерство энергетики и минеральных ресурсов Республики Казахстан ("МЭМР ") – как сторона, подписывающая контракты от имени государства) вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контрактов с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан.»  (курсив наш).

    Это жесткое положение (краткий анализ которого приводится ниже) сопровождается следующими новыми, «процедурными» правилами, работающими по принципу «закручивания гаек», которые добавлены в пункт 2 статьи 45-2 и которые позволяют МЭМР по собственной инициативе в одностороннем порядке расторгнуть контракт в случае, если:

    -   в срок до двух месяцев со дня получения уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений и (или) дополнений в условия контракта для восстановления экономических интересов Казахстана недропользователь письменно не представит своего согласия на ведение таких переговоров (либо откажется от их ведения);

    -    в срок до четырех месяцев с даты получения согласия недропользователя на ведение переговоров по изменению и (или) дополнению условий контракта недропользователь и МЭМР не достигли соглашения по изменению и (или) дополнению условий контракта для восстановления экономических интересов Казахстана; либо

    -    в срок до шести месяцев с даты достижения согласованного решения по восстановлению экономических интересов Казахстана, стороны не подпишут изменения и (или) дополнения в условия контракта.

    (Иными  словами, получается, что, согласно  данному положению, у недропользователя  в распоряжении имеется максимум один год, начиная с даты первого уведомления от МЭМР о необходимости внесения изменений, для того, чтобы подписать соглашение с МЭМР о внесении изменений, либо столкнуться с возможным расторжением контракта.   Отметим также наличие нового альтернативного положения в отношении одностороннего отказа от исполнения контракта, которое рассматривается ниже.) 

    Для усиления действия нововведенного средства используется также не менее важная статья 45-3 Закона о недрах, согласно которой государство может в качестве возможного варианта дать распоряжение МЭМР об одностороннем расторжении («отказе от исполнения») контракта на недропользование при условии уведомления за два месяца, в случае если действия подрядчика, осуществляющего операции недропользования на месторождении, имеющем стратегическое значение, рассматриваются как приводящие к существенному изменению экономических интересов Казахстана и, как следствие, создающие угрозу национальной безопасности (как представлено выше).

    В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о  недрах прямо предусматривает, что  он «распространяется и на ранее  заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».

    В Законе об изменениях в закон о  недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации  какого-либо рода в случае такого прекращения  действия контракта со стороны государства.  (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в Законе        «О недрах», которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)

    Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в  статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение, а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.

    В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:

    Первоначальный  момент, вызывающий опасение:   Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта). 

    -   В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование  ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта:  «[пункт 1 статьи   45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж»

    -   Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке -  статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения.  Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи  404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами». 

    Новое положение статьи  45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом. Общее применение норм ГК к контрактам на недропользование подтверждается пунктом 3 статьи 4 Закона о недрах. Что касается требования об уведомлении в срок до двух месяцев согласно пункту 2 статьи 45-3 Закона о недрах в отношении отказа государства от исполнения, то оно на самом деле более либеральное, чем минимально допустимый срок в один месяц, установленный пунктом 4 статьи 404 ГК. Что касается обоснованности применения с обратной силой новых статей 45-2 и 45-3 Закона о недрах, касающихся прекращения действия или расторжения ранее заключенных контрактов в одностороннем порядке, обратите внимание, что пункт 2 статьи 383 ГК прямо разрешает применение закона, утвержденного позднее, к ранее заключенным контрактам только если (как и рассматриваемый нами случай) в таком законе прямо предусмотрено такое применение с обратной силой.   

    Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи. 

    -   Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности.   Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона.  Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана. 

    Основное  опасение вызывает тот факт, что  в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.

    -   Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.