Банковская гарантия как инструмент обеспечения выполнения обязательств

Банковская  гарантия как инструмент обеспечения выполнения обязательств

 

  

Содержание 

1. Принципы и правовые основы 

Поручительство;

Платежное обязательство.

2. Действие банковских гарантий 

3. Выдача банковских гарантий 

4. Использование банковских гарантий

Правомерное использование;

Неправомерное использование.

5. Основные виды гарантий 

6. Прочие виды гарантий 

7. Издержки  

 

1. Принципы и правовые основы 

В международной торговле для обоих  деловых партнеров часто возникает  сходная проблема: в то время как продавцу трудно оценить платежеспособность покупателя, покупателю нелегко оценить готовность поставщика выполнить обязательства, а также его профессиональные и финансовые возможности. Таким образом, основной потребностью импортера является обеспечение выполнения обязательств.

Выражение “гарантия” недостаточно точно определяет ее суть. Одни понимают под этим только самостоятельное, независимое от состояния  и реализуемости другого правового  отношения между должником и  кредитором гарантийное обязательство. Другие называют гарантией любого рода гарантийные операции, начиная только с морально обязывающего заявления о патронате, до поручительства и обещания платежа.

Общим для всех этих операций является обещание гаранта ручаться за выплату долга  или выполнение услуги, если обязавшийся это сделать не в состоянии выполнить обещание. Существенным признаком гарантии является функция обеспечения. Гарантия также дает преимущества ликвидности, позволяя отказаться от предоставления наличных средств в депозит. Гарантия и аккредитив различаются, прежде всего, тем, что в случае аккредитива основной признак представляет собой платежная функция.

В целом для банковских гарантий почти  исключительно применяется право, действующее по месту пребывания того банка, который выдает гарантию бенефициару. Поэтому необходимо выяснить правовое положение для каждого отдельного случая. Необходимо, прежде всего, проводить четкое различие между поручительством и обязательством произвести платеж, называемым также абстрактным обещанием платежа.

Поручительство 

Поручительство  представляет собой акцессорное  обязательство по отношению к  кредитору. Оно зависит от состояния  и содержания обязательства основного  должника и ограничено его объемом. Это может привести к тому, что  поручительство утрачивает свою силу, если долг по какой-либо причине (например, вследствие платежа) гасится. Поручитель должен также при определенных условиях предъявлять кредитору все возражения, которые имеются в распоряжении основного должника. Поручительства служат почти исключительно для обеспечения отечественных кредитов.

Обязательство произвести платеж Обязательство произвести платеж является формой гарантии, создающей  неакцессорное, абстрактное обязательство  по отношению к бенефициару.

Акцессорность является критерием разграничением между поручительством и гарантией. Если акцессорность дана, то имеется поручительство, если ее нет, то согласована гарантия.

Гарант  остается обязанным даже тогда, когда  лежащее в основе обязательство  по какой-то причине пропадает. Он должен без возражения осуществить платеж по первому требованию. Поэтому он может и будет лишь проверять, правильно ли востребована гарантия, т.е. выполнены ли формальные условия согласно текста гарантии. Он не будет проверять материальную правомочность предъявления требования по гарантии.

Такая форма гарантии создает бенефициару  довольно сильное правое положение. Он может потребовать немедленной  выплаты, причем принципал или гарант не имеют право заявить протест. Тем самым бенефициар освобождается  не только от риска неплатежеспособности основного должника, но и от риска процессуального оспаривания. Потому что должник (продавец, экспортер) должен потребовать назад платеж, осуществленный по гарантии, если он считает, что не несет ответственности за неудовлетворительное исполнение контракта. И вовсе не кредитор (покупатель, импортер) должен добиваться реализации своих требований, вытекающих из неудовлетворительного исполнения контракта. Здесь, как при аккредитиве, действует принцип “сначала платить, затем вести судебное разбирательство” .  

 

2. Действие банковских гарантий 

Банк  не обязан осуществлять прогарантированную им работу вместо исполнителя. Например, он не будет сам строить аэропорт, если его принципал не в силах  это выполнить. Банк будет платить, поскольку его обязанность как гаранта ограничивается платежом вместо невыполненной работы. Банковская гарантия действует в качестве обеспечения выполнения работы следующим образом: Легитимация Банковская гарантия является свидетельством способности принципала по гарантии выполнить работу. Поскольку банк со своей гарантией берет на себя безотзывное обязательство произвести платеж, он возьмет на себя это обязательство лишь в том случае, если он тщательно проверил репутацию своего клиента с технической и экономической стороны.

Мотивация

Принципалу  грозит потеря гарантийной суммы, если он не выполняет договора. Это является для него мощным стимулом выполнить  записанное в договоре обязательство  самостоятельно, даже если интерес  его к данной сделке ослабевает.

Компенсация

Если  принципал по гарантии нарушает свои обязательства, покупатель вправе потребовать  выплаты гарантийной суммы. Тем  самым он может полностью или  частично компенсировать финансовые последствия  нарушения договора.  

 

3. Выдача банковских гарантий

Выдача  банковских гарантий - это “работы  по заказу” . Банк составит гарантию таким  образом, чтобы были обеспечены интересы его заказчика, насколько они  совместимы с пожеланиями бенефициара, а также предписаниями его  страны. Необходимо указать наивысшую  сумму его ответственности (вкл. капитал, проценты, накладные расходы и т.п.) . Очень важно также точно установить сроки по времени. Кроме того, фиксируется, в какой форме может осуществляться возможное востребование банковской гарантии.

В зависимости от предписания импортера (бенефициара по гарантии) швейцарский банк непосредственно выдает гарантию (прямая гарантия) или поручает выдачу гарантии банку-корреспонденту в стране импортера (косвенная гарантия) .

Первый  вариант дает возможность оказания большого влияния на текст гарантии и тем самым более быструю адаптацию к специальным, индивидуальным условиям экспортера.

Второй  вариант встречается часто, поскольку  бенефициар часто придает значение тому, чтобы иметь в руках обязательство  отечественного банка. Не последнюю роль играет и то, что при данных условиях он может востребовать эту гарантию по месту нахождения банка-корреспондента, что дает ему некоторые физические и правовые преимущества. В частности, для него уменьшается риск пересылки по почте, и востребования гарантии не будет зависеть от возможных ограничений или запретов перевода валютных средств.  

 

4. Использование банковской гарантии 

В большинстве случаев банковская гарантия не используется. Записанная в договоре услуга выполняется надлежащим образом, и гарантия гасится по истечении срока действия. Иногда гарантийный документ возвращается выдавшему банку, если он уде более не нужен.

Правомерное использование Если поставщик, по мнению бенефициара гарантии, нарушил свое договорное обязательство, последний может воспользоваться гарантией.

Как правило, просто письменное заявление  бенефициара о том, что настал срок выплаты гарантийной суммы, обязывает гарантийный банк или  его корреспондентский банк к  немедленному платежу. Предпосылкой является лишь то, чтобы использование происходило безоговорочно, в течение срока действия и на предусмотренных условиях. Если банк-гарант поручил банку-корреспонденту в стране бенефициара выдать гарантию, то требование предъявляется там. Банк-корреспондент немедленно заплатит, и - ссылаясь на имеющуюся встречную гарантию - затребует сумму от банка-гаранта. При этом банк-корреспондент решает, происходило ил использование в полном соответствии с условиями гарантии.

Банк-гарант также немедленно выполнит свое обязательство  по платежу и затем снимет эту сумму со счета принципала. Правовую основу для этого дает подписанное клиентом заявление об ответственности (реверс) , являющееся составной частью гарантийного договора.

Неправомерное использование Смысл и цель банковской гарантии основывается на ее абстрактном характере. Отсюда вытекает основной принцип, что любая попытка затянуть оплату гарантии посредством претензии возражений, относящихся к основным решениям между принципалом, гарантийным банком и бенефициаром, повлекут за собой требования к банку о возмещении ущерба и могут привести к значительной и длительной утрате доверия.

Ограничения принципа исключения возражений возникает  из основного правила “верность  и вера” . Так банк, узнав, что правовая сделка, лежащая в основе гарантии, к примеру, нарушает закон или добрые обычаи, может (и должен) отказать в платеже.

Отказать  в выплате, несмотря на формально  правильное предъявление требования по гарантии, банк может лишь при очень  строгих предпосылках: востребование уже на первый взгляд должно выглядеть явно противозаконным.

5. Основные виды гарантий 

Гарантия  предложения (конкурсная или тендерная  гарантия) Гарантия предложения должна предотвратить случай, когда предприятие  подает предложение, однако не принимает сделанный ему в ответ на это заказ, поскольку за это время оно утратило интерес к сделке.

Тем самым покупатель хочет предохранить себя от несерьезных и неквалифицированных  предложений и может избежать издержек в связи с новым размещением заказа и оценкой предложений, а также предотвратить дорогостоящие задержки своего проекта.

Срок  действия До подписания договора или  выставления гарантии исполнения (как  правило, от 3 до 6 месяцев) .

Сумма 1-5% цены предложения Гарантия предложения может быть использована, если давший предложение:

снимает предложение до истечения срока  действия гарантии;

не  готов принять заказ (т.е. подписать  договор купли-продажи или подряда  на выполнение работ или услуг) ;

не  может или не хочет дать требуемую гарантию исполнения.

Гарантия  исполнения Гарантия исполнения должна обеспечить, чтобы поставка или услуга была произведена согласно договору и своевременно.

Однако  гарантирующий банк ни в коем случае не обязан заботиться о надлежащем осуществлении поставки. Гарантия исполнения существенным образом укрепляет договорные отношения между покупателем и продавцом. Зная о своем обязательстве перед гарантирующим банком, поставщик будет делать все, чтобы осуществить поставку или выполнить услугу в соответствии с договором.

Срок  действия Как правило, до правильной поставки предмета договора или до времени, когда стало очевидным  правильное функционирование в соответствии с договором подряда на выполнение работ или предоставление услуг. Срок действия гарантии исполнения составляет в среднем два года.

Сумма Чаще всего - 10% от договорной суммы.

В связи со сроком действия гарантии исполнения необходимо, прежде всего, учитывать два момента: Четкое установление срока Если не может быть указана  однозначная дата истечения срока гарантии, то договор купли-продажи или договор подряда на выполнение работ или предоставление услуг должен точно указывать, до какого времени действует гарантия исполнения. Необходима осторожность с использованием неопределенных выражений типа “до удовлетворительного функционирования” .

Пролонгация Если работа до истечения срока соответствующей  гарантии выполнена не полностью, принципал  может продлить срок действия гарантии исполнения. Если он это не сделает, то бенефициар во многих случаях требует пролонгации от гарантирующего банка. Такое требование чаще всего сопровождается ссылкой на то, что в случае отказа гарантийная сумма должна быть выплачена. Так принципалу зачастую не остается ничего иного, кроме согласия на пролонгацию.