Банковские гарантии

           Реферат по экономике.

           Банковские гарантии.

Введение.

В мировой торговле банковская гарантия используется около 50 лет, а в российском обороте  около 10. Нормы о банковской гарантии впервые появились в нашем  законодательстве со вступлением в  силу Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК), т.е. с 01 января 1995г.

До принятия действующего ГК российское право не знало банковской гарантии. В советские  времена банковские гарантии могли  использоваться организациями при  международных расчетах, но в «исключительных  случаях», как было сказано в инструкции Внешторгбанка СССР.

Банковская гарантия появилась в области международных  финансово-кредитных отношений. Это  сравнительно новый правовой инструмент: практика международных судов показывает, что его появление следует  отнести к 60-м гг. прошлого века.

Банковская гарантия появилась рядом с поручительством  тогда, когда этот классический способ обеспечения оказался неспособным  обслуживать интересы финансово-кредитных  рынков в существенно изменившемся после второй мировой войны мире. Увеличение товарообменных операций, удорожание сделок, общая тенденция  к превращению скорости оборота  денег во все более ощутимый источник эффективности делают последствия  просрочки исполнения или неисполнения обязанностей контрагентом все более  разорительными. Отсутствие особых, сверхнадежных  гарантий быстрого исполнения денежных обязательств становиться препятствием для развития производства и торговли. Появляется новый финансовый инструмент и соответственно новый вид обязательства  – банковская гарантия.

Нельзя не отметить, что банковская гарантия занимает особое место среди банковских финансовых инструментов, и в последние годы по объективным экономическим причинам становится достаточно популярной и  в нашей стране. Однако практика использования банковской гарантии в условиях российской действительности обнажает недостатки ее правового регулирования, и как следствие возникновение  расхождений в понимании правовой сути основных ее понятий участниками  финансово-кредитных отношений.

Целью этой работы является подробное рассмотрение правовой природы банковской гарантии и правоотношений, возникающих в результате использования  данного финансового инструмента.

1. Источники правового регулирования банковской гарантии.

С 1 января 1995г., т.е. с момента вступления в силу первой части ГК, банковская гарантия является институтом российского права. Ей посвящены ст. 368-379 ГК. Они были разработаны на основе Унифицированных  правил для гарантий по требованию (далее – Унифицированные правила), изданных Международной торговой палатой  в 1992г. Документы Международной торговой палаты – это либо комментарии, либо своды обычаев деловой практики. К последним относятся и Унифицированные  правила. В этом качестве они применяются при совершении международных сделок и могут рассматриваться как часть правовой системы РФ (п.1 ст. 7 ГК). Статьей 1 Унифицированных правил установлено, что они распространяются на отношения сторон только в том случае, если отсылка к ним сделана в тексте банковской гарантии. Это правило применяется на территории РФ как обычай делового оборота.

В соответствии с принципом свободного договора действие Унифицированных правил можно  распространить на конкретную гарантию целиком или частично. За исключением  положений, противоречащих императивным нормам российского закона (п.4 ст. 421, п.1 ст. 422 ГК). Уместно указать те положения  Унифицированных правил, которые  противоречат ГК.

1. Статья 368 ГК: гарантом  может выступать только кредитное  учреждение или страховая компания. Статья 2 Унифицированных правил: гарантом  может выступать любое лицо.

2. Пункт 2 ст. 369 ГК: существенным условием выдачи  банковской гарантии является  возмездность. Унифицированные правила  не содержат указания на обязательность  оплаты услуг гаранта.

3. Пункт 1 ст. 379 ГК: право гаранта на регрессные  требования к принципалу возникает  на основании соглашения с  принципалом. Статья 14 Унифицированных  правил: банковская гарантия выдается  за счет принципала.

4. Пункт 2 ст.376 ГК: если гаранту до удовлетворения  требования бенефициара стало  известно, что основное обязательство,  обеспеченное банковской гарантией,  полностью или в соответствующей  части уже исполнено, прекратилось  по иным основаниям либо недействительно,  он должен немедленно сообщить  об этом бенефициару и принципалу; полученное гарантом после такого  уведомления повторное требование  бенефициара подлежит удовлетворению  гарантом. Унифицированные правила  не содержат подобной нормы,  в соответствии с ними по  получении отвечающего условиям  гарантии требования гарант платит  безусловно.

5. Статья 20 Унифицированных  правил допускает гарантии, предусматривающие  платеж по простому требованию, не содержащему ссылки на правонарушение, которое совершил принципал. Анализ  текста п.1 ст. 374 ГК приводит к  выводу, что выдача подобного  рода гарантий противоречит российскому  законодательству.

Могут ли правила  о банковской гарантии устанавливаться  Банком России? Ответить непросто, поскольку  среди источников гражданского законодательства, перечисленных в ст. 3 ГК (законы, акты Президента РФ, Правительства  РФ и федеральных органов исполнительной власти), акты Банка России не указаны. Дело в том, что Банк России не является органом исполнительной власти, поскольку  не включен в перечень этих органов .

В то же время  в гл. 45 ГК «Банковский счет» указано  на полномочия Банка России в сфере  гражданско-правового нормотворчества. В этой главе неоднократно встречается  упоминание об установленных в соответствии с законом банковских правилах, которыми регулируются отношения по поводу банковских счетов. Следует также добавить, что эти правила издаются (ст. 849 ГК), а также что Законом о  Центральном Банке Российской Федерации  Банк России уполномочен на установление именно правил совершения банковских операций.

Таким образом, следует признать, что Центральный  Банк РФ наделен полномочиями по изданию  не противоречащих ГК гражданско-правовых норм, регулирующих отношения, связанные  с выдачей банковской гарантии. Правда, в настоящее время такие правила  в актах Банка России не встречаются.

При изучении банковской гарантии, безусловно, приходится обращаться к международной деловой и  судебной практике, а также к работам  зарубежных авторов.

2. Определение  понятия банковской гарантии.

Понятие банковской гарантии содержится в ст. 368 ГК. Сравнение  ее текста с текстом и смыслом  всех остальных статей ГК, посвященных  банковской гарантии, а также с  текстом Унифицированных правил и практикой использования банковских гарантий приводит практически всех авторов, затрагивающих рассматриваемую  тему к выводу о том, что банковской гарантией является обязательство  между гарантом и бенефициаром .

Нельзя не отметить, что недостаточно четкая формулировка ст. 368 ГК порождает противоречивые выводы по поводу понятия банковской гарантии. Так В.В. Витрянский, определяя  банковскую гарантию как одностороннее  обязательство гаранта , в то же время  приходит к заключению о различиях  между указанными понятиями. Анализируя ст. 370 ГК, он пишет, что в этой статье «и речи нет о независимости банковской гарантии от основного обязательства. Суть правила состоит в том, что  от основного обязательства не зависит  предусмотренное банковской гарантией  обязательство гаранта перед  бенефициаром…» . Приведенное высказывание формально основывается на содержащейся в ст. 370 фразе: «Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта…». Но значит ли это, что банковская гарантия не есть обязательство гаранта?

Сравнив текст  ст. 370 ГК и ее название, мы видим, что  понятие «банковская гарантия»  употребляется в качестве синонима понятия «обязательство гаранта». Сравним  понятие обязательства (ст. 307 ГК) и  определение банковской гарантии (ст. 368 ГК): «В силу обязательства…лицо…обязано совершить в пользу другого…»  и «В силу банковской гарантии банк…дает…письменное обязательство уплатить». «Дает  обязательство уплатить» здесь  означает «обязуется уплатить». Если понимать текст статьи иначе, а именно: есть банковская гарантия, в силу которой  банк должен совершить сделку, на основании  которой возникает обязательство  уплатить, то под банковской гарантией  придется понимать соглашение гаранта  с принципалом. Такое толкование закона приведет к полному абсурду  в применении института банковской гарантии. Если же слова «дает обязательство» толковать как «обязуется», то становится ясно, что банковская гарантия означает не что иное, как конкретный вид  обязательства, содержанием которого является обязанность гаранта уплатить по требованию. Что же касается формулировки ст. 370 ГК, то ее смысл как представляется в следующем: банковская гарантия как  письменный документ содержит обязательство  гаранта, которое независимо от основного  обязательства.

Природа банковской гарантии составляет предмет дискуссий. Разнообразие мнений по этому поводу питает бесспорная оригинальность правовых и фактических отношений между  принципалом, гарантом и бенефициаром. Поскольку проблема имеет два  аспекта, все высказанные точки  зрения можно разделить на две  группы. К первой относятся те, авторы которых ищут сходство между банковской гарантией, с одной стороны, и  традиционными видами обязательств и гражданско-правовых конструкций  – с другой. Ко второй группе относятся  точки зрения тех авторов, которые  обосновывают или опровергают обеспечительную природу банковской гарантии. Рассмотрим первую группу мнений.

Юридически независимая  от основного догвора банковская гарантия функционально связана  и с ним, и с правоотношением  между гарантом и принципалом. Наличие  указанных связей легло в основу оригинального взгляда на конструкцию  банковской гарантии, в силу которого договор между принципалом и  гарантом рассматривается в качестве договора в пользу третьего лила –  бенефициара, а банковская гарантия – в качестве инструмента исполнения обязанности кредитора по этому  договору. Н.С.Ковалевская видит  в такой конструкции возможность  объяснить «нестандартность банковской гарантии». «Именно конструкция  договора в пользу третьего лица, - пишет  она, - позволяет создать банковскую гарантию не как акцессорное обязательство, а как основное, ибо… при использовании  договора в пользу третьего лица отношение  между кредитором и третьим лицом  в данном договоре не имеют значения и остаются за пределами возникающего обязательства…Если не квалифицировать  банковскую гарантию в качестве договора в пользу третьего лица, вряд ли можно  объяснить лишение бенефициара  права на цессию» .

Высказанные аргументы  вызывают возражения. Цивилистике известны иные, помимо банковской гарантии, примеры  того, что права лица не зависят  от правоотношений, лежащих в основе появления этих прав (вексель, аккредитив). Запрет цессии не связывается в гражданском  законодательстве исключительно с  конструкцией договора в пользу третьего лица и объясняется различными мотивами (ст. 38, 388 ГК). Что же касается идеи в  целом, то конструкцию договора в  пользу третьего лица в том виде, в каком она сформулирована в  ГК, невозможно применить к отношениям по банковской гарантии.

Принимая во внимание все юридически значимые различия между конструкциями договора в  пользу третьего лица и банковской гарантией, сможем ли мы доказать, что  то общее, что осталось между ними, имеет существенное значение и позволяет  рассматривать их как родственные  правовые явления? Представляется, что  ответ будет отрицательным. Связи  между лицами, вовлеченными в выдачу и исполнение банковской гарантии, совсем не похожи на те, которые возникают  при заключении договора в пользу третьего лица.

Т.А. Фадеева  видит сходство банковской гарантии с договором страхования, поскольку  гарант платит при наступлении гарантийного случая. Однако сходство здесь чисто  внешнее. Конечно и для бенефициара, и для страхователя (выгодоприобретателя) право получить с гаранта или  соответственно со страховщика оговоренную  сумму при наступлении определенных обстоятельств может иметь одинаковую ценность с точки зрения защиты его  интересов. Но экономическая природа, а по тому и правовое регулирование  этих институтов различны.

Оплативший банковскую гарантию гарант имеет право регресса в отношении принципала, поскольку  банковская гарантия по своей экономической  природе является кредитной операцией. Осуществивший страховую выплату  страховщик имеет право в порядке  суброгации получить сумму уплаченного  возмещения только с того лица, которое  ответственно за возникшие убытки (ст. 565 ГК). А поскольку неисполнение обязательства не всегда влечет ответственность  должника, постольку переход к  страховщику права на возмещение ущерба имеет место не во всех случаях. Различия в экономической природе  банковской гарантии и обязанности  страховщика по договору страхования  приводят к различной стоимости  этих инструментов.

В литературе высказано  мнение о том, что банковская гарантия является квазиценной бумагой. Указанная  позиция вызывает принципиальные возражения. В чем правовой смысл понятия  «квазиценная бумага»? Какими правовыми  свойствами должен обладать такой объект. Что это – ценная бумага, не обладающая каким-либо из обычно присущих ценным бумагам свойств, или письменное обязательство, обладающее некоторыми свойствами ценных бумаг?