Банковские гарантии

Первое невозможно ни по формальным соображениям, ни по сути. Во-первых, банковская гарантия не отнесена к числу ценных бумаг в порядке, установленном ст. 143 ГК. Во-вторых, ни в ГК, ни в Унифицированных правилах нет обычного для регулирования  оборота ценных бумаг положения  о том, что подлинник гарантии имеет существенное значение для  возникновения и осуществления, прав бенефициара по ней. В-третьих, воплощение обязательственного права  требования в ценной бумаге имеет  целью его вовлечение в оборот. Банковская же гарантия появилась отнюдь не в качестве оборотного инструмента  и не нуждается в этом свойстве, что подтверждается ст. 372 ГК (по общему правилу банковская гарантия не оборотно-способна без специального на то разрешения, включенного в ее текст) и аналогичной  по содержанию ст. 4 Унифицированных  правил.

Сказанное позволяет  прийти к выводу о том, что банковская гарантия не обладает и не должна обладать свойствами, присущими ценным бумагам.

Банковскую гарантию следует признать самостоятельным  видом односторонних обязательств.

Перейдем к  рассмотрению вопроса об обеспечительной  природе банковской гарантии. Законодатель поместил нормы о ней в гл. 23 ГК «Обеспечение исполнения обязательств», поэтому банковскую гарантию следует  отнести к обеспечительным средствам. Большинство авторов обосновывают обеспечительную природу банковской гарантии ссылками на включенные в  параграф 6 «Банковская гарантия»  гл.23 ГК статьи, упоминающие об основном, то есть обеспечиваемом обстоятельстве (ст. 368, п.1, ст. 369, п. 1, ст.374 ГК). Этот подход приводит исследователей к выводу о  том, что обязательство гаранта  не может рассматриваться в отрыве от основного, а по тому его непосредственной целью , его функциональной направленностью  является обеспечение основного  обязательства.

Иное мнение в отечественной цивилистике  высказал Е.А.Павлодский. Он критиковал избранный законодателем подход, считая, что оснований для отнесения  банковской гарантии к обеспечениям не больше, чем для включения их в перечень страхования. Присоединяясь  к изложенной позиции, выскажем ряд  аргументов в ее защиту.

Почему нет  сомнения в том, является ли обеспечительным  обязательством поручительство, а в  отношении банковской гарантии сомнения есть? Почему сам законодатель, поместив нормы о банковской гарантии в  главе 23 ГК, специально посвященной  обеспечениям, тем не менее, считает  нужным повторить (напомнить?) в ст.369 ГК, что гарантия именно обеспечивает? Представляется, что это объясняется  наличием некоторого противоречия, конфликта, таящегося в природе банковской гарантии.

Банковская гарантия включена в систему из трех правоотношений. Это правовая конструкция в целом  направлена на создание обеспечительного механизма. Но в ее рамках обеспечительная  функция находит непосредственное юридическое выражение только в  отношениях между принципалом и  бенефициаром. В частности, в отношениях с принципалом бенефициар имеет право использовать банковскую гарантию только в обеспечительных целях. Гарант же не принимает на себя обязательство, платить при неисправности должника. В его действиях отсутствует обеспечительный интерес, каузой совершаемой им сделки (выдачи банковской гарантии) является отнюдь не намерение обеспечить интересы бенефициара. С гражданско-правовой точки зрения выдача банковской гарантии является «запродажей денежных средств», т.е. обязательством предоставить управомоченному лицу требуемую сумму в будущем при соблюдении этим лицом ряда формальных требований.

Таким образом, банковская гарантия – это обязательство  гаранта уплатит денежную сумму  при наступлении определенных условий , то есть денежное обязательство.

В этом, как представляется, и состоит конфликт, таящийся в  природе банковской гарантии: она  включена в обеспечительный механизм, но не является обеспечением. Разрешение этого противоречия возможно путем  систематизации нормативного материала.

Во-первых, нормы  о банковской гарантии целесообразно  выделить в самостоятельную главу  и поместить в раздел ГК «Отдельные виды обязательств».

Во-вторых, в  главу о банковской гарантии целесообразно  включить нормы, подробно регулирующие все правоотношения, возникающие  по поводу выдачи банковской гарантии, а именно: договор между принципалом  и гарантом, обязательство между  гарантом и бенефициаром, и особенности  отношений между принципалом  и бенефициаром, связанные с обеспечением интересов последнего банковской гарантией .

3. Участники  отношений, связанных с выдачей  банковской

гарантии.

В отношения, связанные  с появлением банковской гарантии, вовлечены, как минимум, три лица: принципал, бенефициар и гарант.

Принципал –  должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Как видим, правовое положение принципала законодатель определяет не только по его связи  с гарантом (гарант действует по просьбе принципала, т.е. на основании  договора с ним), но и по его связи  с бенефициаром – он должен являться его должником. Последнее обстоятельство, впрочем, не имеет значения для гаранта, и он не обязан проверять состояние  отношений между принципалом  и бенефициаром (ст.370ГК). Представляется, что столь детальное описание в ст. 368 ГК системы отношений между  лицами, вовлеченными в использование  банковской гарантии, объясняется необходимостью распространения правила параграфа 6 гл. 23 ГК не только на собственно банковскую гарантию, но и на связанные с  ней правоотношения.

Принципалом может  быть любое лицо. Конечно, чаще всего  в этом качестве выступают юридические  лица. Но встречаются и гарантии выпускаемые по просьбе гражданина.

Бенефициар –  кредитор принципала по основному обязательству  в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию. Бенефициар, как и принципал, является участником двух правоотношений. Он – кредитор по банковской гарантии, и кредитор по основному обязательству.

В отношении  личности бенефициара закон также  не содержит каких-либо ограничений. В  качестве бенефициаров выступают и  органы государственной власти (ст. 125ГК). Нередко они действуют в  рамках специальных правил, которые  носят управленческий характер и  обязательны для сотрудников  соответствующих органов. Речь идет, в частности, об использовании банковских гарантий в качестве обеспечения  уплаты таможенных платежей.

Гарант –  лицо, которое по просьбе принципала принимает на себя обязательство  перед бенефициаром. В связи с  выдачей банковской гарантии гарант участвует в правоотношении с  бенефициаром (собственно отношения  по банковской гарантии) и с принципалом (договор о выдаче банковской гарантии). Выдача банковской гарантии – сделка со специальным субъектным составом. В качестве гарантов по российскому  законодательству могут выступать  только банки, иные кредитные организации  и страховые компании.

Возникает вопрос: чем руководствовался законодатель, очерчивая круг субъектов, могущих  выступать гарантами? И банки, и  страховые компании сосредоточивают  в своих руках огромные денежные ресурсы, выгодное размещение которых  является финансовой основой их деятельности. Иначе говоря, законодатель передал  работу с банковскими гарантиями специалистам.

Поскольку и  банки, и страховые компании действуют  на основе лицензий и находятся под  специальным надзором соответственно Банка России и Федеральной службы страхового надзора, следует говорить, что деятельность по выдаче банковских гарантий является лицензируемой.

Ограничение круга  гарантов специализированными организациями  продиктовано соображениями финансовой безопасности и во многом предопределено общим состоянием гражданского оборота, уровнем его культуры.

4. Форма и  условия банковской гарантии.

Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой (ст. 368 ГК). В силу того, что  эта сделка односторонняя, банковская гарантия может быть выдана только путем составления документа, выражающего  содержание гарантии и подписанного гарантом. Поскольку закон не запрещает  изменений банковской гарантии, ее условия могут явствовать из нескольких документов, составленных в разное время. В случае спора содержание этих документов будет оцениваться  по общим правилам (ст. 431 ГК) .

Имеет ли форма  конститутивное значение для банковской гарантии? Указание на письменную форму, включенное в определение банковской гарантии, по справедливому замечанию  Б.М. Гонгало, позволяет рассматривать  форму как непременный элемент  этого обязательства. С этим выводом  следует согласиться. Легальные  дефиниции всегда императивны, поскольку  на них основана система права. Указания в определении банковской гарантии на ее письменную форму следует рассматривать  как императивное требование (п.1 ст.422, ст. 156 ГК). Нарушение же императивных требований закона влечет недействительность сделки. Включив упоминание о письменной форме в определение сделки, законодатель прямо указал на то, что последствием несоблюдения формы будет недействительность этой сделки. Поэтому толкование п. 1 ст. 162 в связи со ст. 156, 368, 422 ГК позволяет  признать письменную форму банковской гарантии ее конститутивным признаком.

ГК не содержит перечень условий, обязательных для  включения в банковскую гарантию (по аналогии с договорами назовем  эти условия существенными), но позволяет  выделить их путем толкования. Кроме  того, содержание банковской гарантии, каким оно сформировалось на практике, отражено в статье 3 Унифицированных  правил. Анализ указанной статьи помогает выделить не только существенные условия  банковской гарантии, но и те, которые  целесообразно оговаривать при  ее выдаче.

По общему правилу  в тексты банковских гарантий включаются следующие положения:

1) Указание на  принципала. Банковская гарантия  выдается по просьбе принципала. Обязательство, выданное на ином  основании, не может рассматриваться  в качестве банковской гарантии.

2) Указание на  бенефициара. Обычно к моменту  выдачи банковской гарантии это  лицо уже известно. Может ли  банковская гарантия быть выдана  без указания конкретного бенефициара,  т.е. на предъявителя? Запрет на  это не следует из закона. Не  противоречит это и по сути  банковской гарантии. Возможность  выдачи банковской гарантии на  предъявителя подтверждена Высшим  Арбитражным Судом РФ (далее –  ВАС) .Обычно гарантия выдается  в пользу одного бенефициара.  Нет препятствий для выдачи  ее в пользу нескольких лиц,  которые могут воспользоваться  ею на альтернативной основе (ст. 321, п.1 ст. 435 ГК).

3) Ссылка на  основное обязательство в банковской  гарантии не обязательна (ст. 370 ГК).

4) Сумма банковской  гарантии. Указание на нее следует  расценивать как существенное  условие. Без этого условия  обязанность гаранта нельзя считать  определенной. В банковской гарантии  должна быть указана конкретная  сумма, в пределах которой готов  отвечать гарант. (ст. 368, 377 ГК).

5) Срок банковской  гарантии. О нем упоминается в  статье 374 и 378 ГК. По истечении  этого срока бенефициар утрачивает  право требования к гаранту.  Поэтому право бенефициара следует  отнести к срочным правам, а  срок банковской гарантии –  к срокам действия права. Приостановление,  перерыв и восстановление таких  сроков не допускается . Впрочем,  стороны могут внести изменения  в банковскую гарантию, договорившись  о продлении срока.

6) Условия предъявления  бенефициаром требования. Описание  этих условий – одна из самых  важных частей банковской гарантии. Обычно эти условия определяют  то, как бенефициар должен составить  требование и какие документы  приложить к нему. Получив требование, гарант проверяет его формальное  соответствие условиям гарантии.

7) Место предъявления  требования по банковской гарантии. Из существа отношений вытекает, что таковым является место  нахождения гаранта.

8) Место исполнения  банковской гарантии. Поскольку  обязательство гаранта – денежное  обязательство, место его исполнения  является место нахождения кредитора  (ст. 216 ГК), т.е. бенефициара.

9) Срок исполнения  гарантом своих обязанностей. Это  – период времени между моментом  получения гарантом требования  и моментом исполнения платежа.  Если лицо обязуется платить  «по получении требования», кредитор  должен быть готов ждать платежа  семь дней. Закон предоставляет  их должнику, обязательства которого  определено моментов востребования (ст. 314 ГК). Если должник обязуется уплатить « немедленно по получении требования» ситуация существенно не меняется. Установленные ст. 314 ГК семь льготных дней – не право на промедление, а продиктованное разумностью правило, дающее добросовестному должнику возможность подготовиться к платежу. Чтобы придать фактическому положению правовое значение, в текст банковской гарантии следует включать условие о сроке платежа.

10) Условие о  частичных платежах. Это условие  не предусмотрено ГК, но и не  противоречит ему. Поскольку ГК  не регулирует отношения по  поводу частичных выплат по  гарантиям, в текст последних  целесообразно включать оговорки  о возможности или запрете  платежа по частям.

11) Условие об  отзыве банковской гарантии. Обычным  правилом является запрет на  отзыв (ст. 371 ГК).