Общие положения о банковской гарантии

ГЛАВА 1. Общие  положения о банковской гарантии. 

& 1. Правовое понятие банковской гарантии и ее виды. 

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное  учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого  лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. (Гражданский кодекс Российской Федерации, часть первая, ст. 368 "Понятие банковской гарантии")

Банковская  гарантия — выдаваемое банком-гарантом поручительство за выполнение клиентом либо другим лицом денежных или иных обязательств. В случае невыполнения этих обязательств банк, выдавший гарантию, несет ответственность по долгам заемщика в пределах, оговоренных в гарантии. Б.Г. выдается под соответствующее обеспечение. (Словарь «Борисов А.Б. Большой экономический словарь. — М.: Книжный мир, 2003. — 895 с.»)

Банковская гарантия — поручительство банка-гаранта за выполнение денежных обязательств своего клиента; при неуплате клиентом в срок это сделает банк. Выдается под соответствующее обеспечение. (Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. 5-е изд., перераб. и доп. — М.: ИНФРА-М, 2007. — 495 с.)

Банковская  гарантия - это письменное обязательство, выданное банком, страховой организацией или иным кредитным учреждением (гарантом) по просьбе другого лица (принципала), уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Итак, в  банковской гарантии участвуют бенефициар, гарант и принципал. Гарантом может быть банк или иное кредитное учреждение, имеющее лицензию на совершение отдельных банковских операций (в лицензии должно быть написано «выдача банковских гарантий») или на все виды банковских операций. В качестве гаранта при определенных условиях может выступать и страховая компания, имеющая лицензию на оказание страховых услуг и действующая в соответствии с Законом РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации».

Банковские  гарантии используются в качестве обеспечения  обязательств сторон в сделках, как между резидентами, так и с иностранными контрагентами. В первом случае применяются правовые нормы, основанные на Гражданском кодексе РФ, а во втором — международные договоры и Унифицированные правила для гарантий по первому требованию. В отличие от ГК РФ, разрешающего выступать в качестве гаранта только банкам (кредитным учреждениям) и страховым организациям, Унифицированные правила распространяют это право на физических и прочих лиц.

Следует подчеркнуть, что гарантия не может  быть использована для расчетов подобно документарным аккредитивам, инкассо, банковским переводам. Большинство гарантий, выданных банками, истекает без исполнения.

По своей  форме банковская гарантия является односторонней возмездной сделкой, существенными условиями которой  являются срок, на который она выдана, и сумма, которой ограничивается ответственность гаранта.

Банковская  гарантия - обязательство, которое выдается на срок, определяемый календарной  датой или истечением периода  времени. Метод исчисления срока, момент вступления гарантии в силу и способ направления ее бенефициару нередко зависят друг от друга. Например, если срок предъявления требований к гаранту определен календарной датой, то гарантия обычно вступает в силу со дня ее выдачи, то есть с момента оформления ее гарантом, и направляется бенефициару через принципала или почтой. Если срок определен истечением периода времени, гарантия, как правило, направляется бенефициару заказным письмом с уведомлением о вручении, то есть способом, обеспечивающим фиксирование дат ее отправления и получения, и вступает в силу со дня, следующего за днем получения ее бенефициаром.

Требование  бенефициара об уплате денежной суммы  по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с  приложением указанных в гарантии документов. Таким образом, банковские гарантии, выдаваемые банками, кредитными организациями или страховыми компаниями, относятся к известным в международной банковской практике гарантиям по требованию, то есть к обязательствам, по которым обязанность гаранта вытекает из представления письменного требования и любых других документов, указанных в гарантии, и они не ставятся в зависимость от фактического невыполнения принципалом своих обязательств по основному договору. При выдаче гарантии по требованию гарант имеет дело не с фактом невыполнения обязательств принципалом, а только с документами.

Следовательно, на основе норм о банковских гарантиях, содержащихся в 6 параграфе главы 23 ГК, не могут выдаваться гарантии, по которым гарант обязан произвести платеж в случае, когда принципал реально нарушил свои обязательства, а бенефициар доказал этот факт гаранту. То есть в гарантии в качестве документов, прилагаемых к требованию о платеже, не должны указываться документы, объясняющие (оправдывающие) причину обращения бенефициара к гаранту, в частности:

а) документы, подтверждающие, что бенефициар выполнил свои обязательства по договору, а  принципал не совершает платеж в  установленные сроки;

б) свидетельства  полномочных третьих лиц (например, торгово-промышленной палаты и т.п.) о том, что принципал не выполнил свои обязательства;

в) письменное согласие принципала с претензиями  бенефициара и с суммой, подлежащей выплате.

 Поэтому требования к документам, оговариваемые в гарантии, не могут излагаться следующим образом:  
"Уплата гарантом бенефициару суммы по гарантии производится только по представлении последним гаранту в письменной форме требования об уплате и документов, подтверждающих факт нарушения принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия, и факт предъявления бенефициаром к принципалу требования об уплате соответствующей суммы, которое последний отказался удовлетворить.

Бенефициаром  в качестве приложения к требованию представляются гаранту подлинники или надлежащее заверенные копии документов, подтверждающие неисполнение обязательства принципалом, обращение бенефициара с требованием к принципалу, согласие (отказ) принципала удовлетворить требование бенефициара и невозможность исполнения обязательства принципалом, в том числе вследствие отсутствия средств на его счетах и иного имущества, на которое можно обратить взыскание.

К таким  документам относятся:

- претензия, направленная бенефициаром принципалу в связи с нарушением последним основного обязательства;  
- письменное согласие принципала с претензией либо письменный отказ в удовлетворении претензии полностью или в части;  
- другие документы, подтверждающие нарушение принципалом основного обязательства и его отказ удовлетворить вытекающее из факта этого нарушения требование бенефициара, в том числе документы, подтверждающие отсутствие у принципала средств на счетах или иного имущества".

Формулировка, приведенная в п.3 примера, неправомочна еще и потому, что содержит неконкретные указания бенефициару, из которых следует  вывод, что гарант заранее предупреждает, что он берет на себя функцию арбитра и предполагает оценить выполнение основного обязательства сторонами (принципалом и бенефициаром) и принять решение о платеже в зависимости от выполнения основного обязательства бенефициаром. Так как таких полномочий Гражданский кодекс гаранту не предоставляет и подобные действия противоречат требованиям международной банковской практики, эта формулировка свидетельствует о том, что гарант не до конца понимает свои права и обязанности по банковской гарантии и у бенефициара могут возникнуть трудности с получением гарантированной суммы.

Для всех гарантий, подчиненных Правилам, характерно то, что они подлежат оплате при  представлении одного или более  документов. Требования к документам, указываемые в платежных гарантиях, сильно отличаются. Существуют гарантии, которые подлежат оплате просто по предъявлении письменного требования, без заявления о невыполнении обязательств, а есть и такие, по которым требуется предъявить решение судебного либо арбитражного органа.

Между этими двумя крайними точками  располагается множество других форм гарантий: например, гарантии, по которым от бенефициара требуется  заявление о невыполнении обязательств с указанием сути этого невыполнения либо без такого указания.

Однако ничто не мешает гаранту указать в качестве документа, который необходимо приложить к требованию, решение суда, удовлетворяющие иск бенефициара к принципалу, вытекающий из основного обязательства. Гарант может оплатить требование бенефициара по банковской гарантии без предъявления каких-либо документов, кроме самого письменного требования с указанием, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, если это условие сформулировано в гарантии.  
Таким образом, особенность гарантий по требованию заключается в том, что гарант обязан по письменному требованию бенефициара заплатить ту сумму, на которую выдана гарантия, независимо от того, как ведет себя принципал.  
Основное отличие от остальных способов обеспечения обязательств - то, что банковская гарантия не зависит от основного обязательства и должна быть исполнена в любом случае по требованию бенефициара. Если гаранту до удовлетворения требований бенефициара стало известно об исполнении или ином прекращении обеспечиваемых обязательств, он немедленно уведомляет об этом обе стороны, и в случае предъявления повторных требований, должен исполнить их.

Требования  бенефициара должны предъявляться  в письменной форме, с указанием  на нарушение основного обязательства  и приложением необходимых документов в срок, указанный в гарантии. По исполнении гарантии банк приобретает право требования уплаченной суммы от принципала. Суммы, уплаченные не в соответствии с условиями гарантии, не могут быть взысканы с принципала.

Рассматривая  правовую природу банковской гарантии, следует обратить внимание на еще одну отличительную особенность данного правового института - выдача банковской гарантии представляет собой одностороннюю сделку.

Как указывалось  ранее, банковская гарантия выдается гарантом по просьбе другого лица - принципала. Между тем для предоставления гарантии, т.е. оформления письменного обязательства уплатить кредитору принципала (бенефициару) определенную денежную сумму при предъявлении требования бенефициаром, необходимо волеизъявление одной стороны - гаранта. Подтверждение данного положения содержится, в частности, в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии", в соответствии с которым гарантийное обязательство возникает между гарантом и бенефициаром на основании одностороннего письменного обязательства гаранта. Действительность этого обязательства не зависит от наличия письменного соглашения между гарантом и принципалом. При этом в указанном Информационном письме специально отмечается, что статья 368 Гражданского кодекса РФ, предусматривая необходимость письменного оформления обязательства гаранта перед кредитором (владельцем облигации), не требует заключения письменного соглашения между гарантом и бенефициаром (кредитором - облигационером).

Согласно  пункту 8 вышеупомянутого Информационного  письма отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара (конкретного  владельца облигации), которому она  выдана, не является основанием для признания банковской гарантии недействительной. В совокупности с предусмотренной статьей 372 Гражданского кодекса РФ возможностью передачи бенефициаром права требования к гаранту другому лицу в случае, если это прямо предусмотрено в банковской гарантии, указанные обстоятельства позволяют обеспечивать по банковской гарантии надлежащее исполнение эмитентом (принципалом) его обязательств не только перед первыми владельцами ценных бумаг, но и перед всеми последующими их владельцами.

Заметим, что хотя односторонний характер банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу пункта 2 статьи 154 Гражданского кодекса РФ обязанности по гарантии возникают именно у гаранта, данное положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности перед гарантом.

Так, пункт 2 статьи 369 Гражданского кодекса РФ устанавливает обязанность принципала уплатить гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии. Однако обязанности  гаранта перед бенефициаром не могут  зависеть от отношений, возникающих  между ним и принципалом, если иное не оговорено в самой гарантии.

Оговорка  относительно возможного влияния отношений  между гарантом и принципалом (эмитентом  облигаций) на обязательство, составляющее содержание банковской гарантии, допускается, например, при определении условия вступления в силу банковской гарантии.

Дело  в том, что, согласно статье 373 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи гарантом, если в ней не предусмотрено иное. В случае, если в банковской гарантии будут зафиксированы отлагательные условия вступления ее в силу, связанные с выполнением обязательств принципала перед гарантом, гарантия является действительной с момента надлежащего исполнения этих обязанностей. Так, например, как отлагательное условие может быть предусмотрена выплата принципалом вознаграждения гаранту, в связи с чем гарантия вступит в действие только с момента выплаты гаранту указанного вознаграждения.

Вместе  с тем необходимо отметить, что  если то или иное условие не обозначено в гарантии как отлагательное, его невыполнение не может влиять на обязанности гаранта перед бенефициаром.

Цель  банковской гарантии - обеспечение  надежности, безопасности прохождения  сделок, которые достигается гарантированием  кредитной организацией (банком) финансовой компенсации в случае невыполнения основным должником (покупателем) договорных обязательств. Банковская гарантия рассматривается как кредит, предоставленный клиенту: оплата клиентом суммы по договору за приобретение товаров/предоставление услуг/ проведение работ может осуществляться с отсрочкой на срок, на который выдана гарантия. Это, в свою очередь, позволяет получателю гарантии (заявителю) избежать временного дефицита оборотных средств, который периодически возникает у юридических лиц, ведущих активную финансово-хозяйственную деятельность, при просрочке платежей их контрагентами. Банковская гарантия предоставляется на возмездной основе. В сущности, банковская гарантия - страхование исполнения договорных обязательств.