Общие положения о банковской гарантии

- возможность  неисполнения требования по банковской гарантии по причине

изменения основного обязательства;

- частичного  или полного его исполнения  принципалом;

- прекращения  его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст  гарантии не влечет за собой юридические  последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам закона (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень  важно соблюдать не только при  оформлении гарантии, но и при удовлетворении требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований, ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым требованием в арбитражный суд.

Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что объем выполнения гарантом своих обязательств не может  выходить за рамки, очерченные в самой  банковской гарантии. Ответственность же гаранта за неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), а также в части, не покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК).

Каковы  же основания прекращения банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ предусматривает  исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их четыре:

- уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). На мой взгляд, очень интересно положение статьи 379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования, должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон), то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои обязательства. 
 

& 3. Нормативно-правовое регулирование банковской гарантии.

Несмотря  на популярность банковской гарантии, некоторые моменты в юридическом  процессе регулирования правоотношений участников требуют детального разъяснения, а иногда нуждаются и в нормативной  корректировке. 
К примеру, одни статьи Гражданского кодекса РФ (например п.1 ст. 374, п.2 ст. 376) говорят о связи банковской гарантии с основным обязательством, другие статьи (например ст. 370, ст. 373, п.1 ст. 376, подп. 2 и 4 п.1 ст. 378) показывают независимость обязательства, предусмотренного банковской гарантией в отношениях между гарантом и бенефициаром от 
основного обязательства. Анализ этих статей свидетельствует о том, что между банковской гарантией и основным обязательством имеется определенная связь, но при этом обязательство по банковской гарантии не зависит от обязательств по основному договору. Это можно объяснить тем, что банковская гарантия не может быть выдана без наличия основного обязательства, т.к. банковская гарантия выполняет обеспечительную функцию и выдается в целях обеспечения исполнения основного обязательства. Проблема состоит в том, что связь между банковской гарантией и основным обязательством должна соответствовать специфике банковской гарантии. Прежде всего для того, чтобы не возникло сомнений в независимости отношений по банковской гарантии от обязательств по основному договору.

По своей  юридической природе гарантия является одним из способов обеспечения исполнения обязательств. В соответствии со ст. 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или  страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. 
Из определения банковской гарантии, содержащегося в ст. 368 ГК РФ, следует, что гарантия является односторонним обязательством гаранта. Такое же понимание банковской гарантии следует из пункта "а" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию, в соответствии с которым гарантия по первому требованию означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (гарант), выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов (например, сертификата, выданного архитектором или инженером, судебного или арбитражного решения). 
Унифицированные правила разделяют гарантии на прямые гарантии и контргарантии. Прямая гарантия по своей природе является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлении письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии. 
Контргарантия означает любую гарантию или платежное обязательство эмитента, выданную в письменной форме и содержащую обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с ее условиями, а также других документов, которые по внешним признакам отвечают условиям, описанным в ней. Контргарантия является по своей природе самостоятельным соглашением, независимым от гарантии, к которой относится, и от основного контракта или тендера. Эмитент никаким образом не связан условиями такой гарантии, контракта или тендера, несмотря на то что ссылка на них содержится в тексте контргарантии. ГК РФ подобного деления гарантий не предусматривает. В соответствии со ст. 373 ГК РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное. Возникает вопрос, на который ни ГК РФ, ни судебная практика не дают ответа: а как быть со вступлением в силу гарантии, например, если бенефициар по каким-либо причинам не получил на руки письменно оформленную гарантию? Такая ситуация может сложиться при нахождении гаранта, принципала и бенефициара в разных населенных пунктах на значительном удалении друг от друга. Для подобной ситуации необходимо скорейшее законодательное урегулирование данного вопроса путем дополнения ст. 373 ГК РФ. В соответствии со ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Аналогичная норма имеется в пункте "в" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию. М.И. Брагинский и В.В. Витрянский отмечают, что независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству. Суть этого правила состоит в том, что от основного обязательства не зависит предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром, причем в отношениях между ними. Это правило не может быть опровергнуто даже положением о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства: указанная обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер, поскольку относится скорее к оформлению письменного требования, но никак не к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства может, в частности, выражаться в том, что недействительность основного договора не приводит автоматически к недействительности банковской гарантии. Принцип независимости банковской гарантии был применен Президиумом Высшего Арбитражного Суда при рассмотрении спора между коммерческим банком "Кредо Банк" (гарант) и коммерческим банком "Аскания Траст" (бенефициар). Из материалов дела следовало, что гарант не оплатил требование бенефициара, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности погашения ссуды в срок и просил о пролонгации кредитного договора. Поскольку гарант денежную сумму бенефициару не перечислил, последний 09.12.95 обратился к нотариусу с просьбой о совершении исполнительной надписи о взыскании задолженности с гаранта в бесспорном порядке. Оценку обстоятельствам, свидетельствующим о ненарушении имущественных прав истца в результате нотариальных действий, дал суд апелляционной инстанции, признав, что бенефициар выполнил условия банковской гарантии, предъявил требование об уплате денежной суммы в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. Сам факт просьбы принципала о пролонгации кредитного договора подтверждает невозможность возврата в срок ссуды и процентов за ее использование и соответственно означает отказ заемщика от своевременного выполнения своего обязательства по погашению кредита. При таких обстоятельствах на основании статей 368, 370 ГК РФ гарант, безусловно, обязан был уплатить кредитору принципала денежную сумму независимо от основного обязательства, и постановление апелляционной инстанции соответствует нормам материального права. В заключение хотелось бы остановиться на источниках правового регулирования банковской гарантии. Отношения по банковской гарантии регулируются прежде всего нормами национального законодательства, закрепленными в нормативно-правовых актах. В их число входят федеральные законы, стоящие в иерархии нормативно-правовых актов в первом ряду (главным образом Гражданский кодекс РФ, а также Налоговый кодекс РФ, Бюджетный кодекс РФ и другие законы). Подзаконные нормативно-правовые акты, в ряду которых ключевыми выступают акты Банка России, а также инструкции, положения и указания иных федеральных органов исполнительной власти. Заключают этот перечень локальные нормативные акты самих кредитных организаций, принятые в качестве внутрибанковских правил на основании законодательства и нормативных актов Банка России. В процессе применения правовых норм, регулирующих отношения по банковской гарантии, существенную роль играют акты толкования права, принимаемые в виде постановлений и других документов Высшим Арбитражным Судом РФ, Верховным Судом РФ и Конституционным Судом РФ. 
Наряду с национальным законодательством важными источниками регулирования банковской гарантии, которые хотя и не являются источниками права в строгом смысле слова, но оказывают немалое влияние в процессе толкования и понимания, являются Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года (публикация МТП N 458), Унифицированные правила по договорным гарантиям (редакция 1978 г., публикация МТП N 325).