Оппонируя  точке  зрения  К.П. Победоносцева,  Г.Ф. Шершеневич  писал: « Однако,  тот  факт,  что  дарение  чаще  всего  направлено  к  перенесению  права собственности, ещё  не  даёт  основания  игнорировать  те случаи  дарения,  когда  оно  чуждо  этой  цели  …. даже  в  дарении,  направленном  на  перенесение  права  собственности ,  момент  перехода  последнего  не  всегда  совпадает  с  моментом соглашения, и  тогда  между   дарителем  и  одаряемым  устанавливается  обязательственное  отношение» ³.   .

           При  подготовке  проекта  Гражданского  уложения  того  времени,  различные  взгляды  на  природу  дарения  явились  предметом  тщательного  исследования  и  всестороннего   обсуждения.  Редакционная  комиссия  констатировала,  что  дарение,  конечно  же,  является  одним  из  способов  приобретения  имущественных  прав.

       Редакционная  комиссия  пришла  к  выводу  о  необходимости  принятия  дара  или  согласия  одаряемого,  как  обязательное  условия  действительности  всякого  договора  дарения,  поскольку  такое  требование  вытекает  из   сущности  самого  дарения.  При  этом  в  материалах 

     Редакционной  комиссии  подчёркивалось,  что  дарение  составляет  исключение  из  свойственных  человеку  действий,  направленных  к  приобретению,  а  не  к  безвозмездному   отчуждению  имущества.

       Ход  рассуждений  Редакционной  комиссии  имеет  чрезвычайный  интерес,  в  том  числе   и  с  позиций  современных   гражданского  законодательства  и  науки  гражданского  права.

1.1.3. Договор  дарения  по  советскому  гражданскому  праву

 

     На  фоне  всестороннего  и  детального  регулирования  договора  дарения  в  дореволюционном  гражданском  законодательстве  и  проекте  Гражданского  уложения  особенно  скудным,  представляется    регулирование     договора      дарения

  безвозмездной   в  советском гражданском законодательстве.

     В  Гражданском  Кодексе  РСФСР  1922 г.   договору  дарения  была  посвящена  лишь  одна  норма,  устанавливающая  следующее правило : «Договор  о безвозмездной уступке имущества( дарение)  на  сумму более одной тысячи  рублей  должен  быть , под страхом недействительности, нотариально  удостоверен»⁴.

     Все  отношения,  связанные  с  договором  дарения,  регламентировались  в 

Гражданском  Кодексе  РСФСР  1964 г.  двумя  статьями.  Согласно  первой  из  них,  по  договору  дарения  одна  сторона  передаёт  другой  стороне  безвозмездно имущество в   собственность.  Договор  дарения  считается  заключённым  с  момента  передачи  имущества. Вторая статья  предусматривала требования,  предъявляемые к форме договора  дарения (на  сумму  свыше  пятидесяти  рублей  и  договор  дарения  валютных  ценностей, нотариально  удостоверялись).

      Из  определения  договора дарения   следует,  что законодатель  конструировал его по   модели   реального договора.  В связи с этим  Ю.К. Толстой  справедливо  указывал: «Признание договора дарения реальным едва ли можно отнести к достижениям нового ГК (имелся ввиду ГК 1964г.). К тому же эту конструкцию не удаётся провести последовательно. Так, в нотариальной форме, признание договора консенсуальным не вызывает сомнений» [17].

      В юридической литературе некоторыми авторами всё же проводился последовательный взгляд на договор дарения как на реальный договор. К числу таких авторов относился, например В.И Кофман, который предлагал применительно к договору  дарения жилого дома запретить регистрацию дарственного акта до тех пор, пока дом фактически не передан ⁵.

      Однако  большинство  правоведов   склонялись  к  тому,  что  по  общему  правилу  договор  дарения    следует  считать  реальным  договором,  а  в  качестве  исключения  из  общего  правила  предлагалось  рассматривать  те  договоры,  которые требуют нотариального удостоверения  или  регистрации и  поэтому   относятся  к  числу  консенсуальных.  Со  временем  эта  позиция  приобрела  в  советской  юридической  литературе  по  существу  бесспорный  характер.

      Объяснялось  это  тем,  что  при   использовании  конструкции консенсуального договора  одаряемый, получил бы  право требовать отчуждения  у дарителя  обусловленного  соглашением имущества,  что противоречило бы  социалистической   морали  и не  встретило бы  этического  оправдания.

      Другой  признак  договора    дарения,  который  признавался  бесспорным – это  его  безвозмездность.  Данное  качество  объединяло  его  с  договором  ссуды.

Сходству  между  договором  дарения  и  ссудой  в  литературе  уделялось  большое  внимание,  высказывалась   даже  точка  зрения,  согласно  которой ссуда являлась  разновидностью  дарения.

      В  качестве   такого же  бесспорного  признака  договора    дарения,  признавался   односторонний  характер  порождаемого  обязательства.  Так, О.С. Иоффе,  говоря  о договоре    дарения  указывал : « Бесспорен и  его  односторонний   характер:  одаряемый становится  собственником имущества,  не  принимая  на   себя  каких-либо  обязанностей  перед дарителем,  который в свою  очередь ,  уступает  право собственности одаряемому, не  приобретая  каких-либо  прав»⁶.

      Подобное  регулирование   договора    дарения -  является  убедительным  свидетельством  крайне  пренебрежительного   отношения со  стороны советского  государства к нуждам  своих граждан.

1.2. Понятие  договора  дарения

 

      В  свою   очередь,  в  современном  гражданском  законодательстве  содержится  следующее легальное  определение  договора  дарения:

      Договором дарения признаётся такой договор, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передаёт или обязуется передать другой стороне (одаряемому)  вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему  лицу  либо  освобождает  или  обязуется  освободить  ее от  имущественной  обязанности  перед собой  или  перед  третьим  лицом (п.1  ст.572  ГК  РФ ).

      В  системе  гражданско-правовых договоров  договора дарения выделяется в отдельный тип договорных обязательств, благодаря наличию некоторых характерных  признаков, позволяющих квалифицировать его в данном качестве. В числе таких  признаков можно назвать следующие особые черты договора дарения (см. приложение  1)

      Основной  квалифицирующий  признак   договора   дарения,  отличающий  его  от  подавляющего большинства гражданско–правовых  договоров, состоит в его  безвозмездности.

      Одна  сторона  предоставляет либо  обязуется предоставить  что – либо   другой  стороне без получения от  нее платы или иного встречного предоставления.

      Как  отмечают  М.И. Брагинский  и  В.В. Витрянский, -  как  и  в   российском  дореволюционном  гражданском  праве,  так и в современном, -   договора  дарения   не   теряет  своих качеств,   если  имеется встречное предоставление,   которое носит чисто условный  либо  символический характер (  например,  вручение  дарителю  одаряемым мелкой  монетки за  подаренные  острый  предмет или комнатное растение).  При этом  значение  имеет осознание сторонами того  факта,  что встречное предоставление  является  именно  данью традиции  и не  выполняет роль  компенсации за  полученное   имущество ⁷.

        На  анализе  следующих  двух  примеров  можно  сделать   вывод  о  возможности   взаимного,  но  безвозмездного  договора   дарения.  В  одном   случае,  даритель,  отчуждая  одаряемому  дом,  оставляет за  собой право пользования одной из  комнат,  а в другом  -   передавая в   дар земельный участок,   оставляет за  собой сервитут.  Суть  состоит в том,  что по  отношению к обязанности дарителя  осуществить дарение одаряемый несёт встречную обязанность.

      Однако,  по  мнению  автора,  вовсе не  обязательно разрушать традиционную  конструкцию договора  дарения как одностороннего  обязательства и превращать  его в обязательство взаимное.  В обоих случаях имущество,  переданное  одаряемому,  просто  обременено  соответствующими  правами  дарителя.  Данное  обязательство  никак  не   влияет  на  природу   одностороннего  обязательства,  речь  может  идти  лишь  об  особенностях  объекта  дарения.

      Признаком  дарения  является  увеличение  имущества  одаряемого.

      Объём  имущества  одаряемого   увеличивается  путём передачи  ему дарителем вещи   или имущественного   права либо  освобождение  его от  обязанности.

      Например,  договор  залога   может  быть  заключён  третьим  лицом  с  кредитором  должника  в   целях  обеспечения   обязательств  последнего,  без какой- либо компенсации риска указанного  третьего  лица  со  стороны должника.

      Несмотря  на   очевидную  выгоду  для   должника  и  безвозмездность  отношений  между  должником  и  залогодержателем,  такой  договор  не  может  рассматриваться  в  качестве  дарения,  поскольку  он  не  увеличивает  имущества   должника.

      При  дарении,  увеличение  имущества  одаряемого  должно  происходить  за  счёт  уменьшения  имущества  дарителя.  В  частности,  по  договору  страхования ,  заключённому  страхователем  в  пользу  выгодопреобретателя,  который  при  наступлении  страхового  случая ,  получая  от  страховщика  страховое  возмещение,  увеличивает  своё  имущество, но  не  за  счёт  уменьшения  имущества  страхователя.

      Признаком  дарения  является    также  наличие  у   дарителя  намерения  одарить  последнего, т.е.  увеличить  имущество  одаряемого  за  счёт   собственного  имущества. 

      В  современной  юридической  литературе  подчёркивается  принципиальное  значение  согласие  одаряемого  на  принятие  дара,  что  свидетельствует  о  договорной  природе  дарения  и  позволяет   провести  чёткую  грань  между  дарением  и  односторонними  сделками,  например   завещанием  в наследственном  праве⁸ .

      Данный  признак  не   всегда  можно  обнаружить  в  отношениях, связанных  с  дарением.  Как  указывают  М.И. Брагинский  и  В.В. Витрянский,  в  повседневной  жизни  на  бытовом  уровне  каждый  день  совершается  огромное  число  дарений  без  видимых  следов  истребования  согласия  одаряемого  на  принятие  подарка.

      Можно  отметить,  что  среди  названных  характерных  признаков  договора  дарения,  основным  признаком является  признак безвозмездности этого   договора.  Остальные признаки  представляют  собой необходимые и, в известном смысле,  самостоятельные черты договора  дарения.

      Гражданское  законодательство  допускает  заключение  договора  дарения  по  модели  как  реального,  так  и  консенсуального  договора ( обещание  дарения).

      В  последнем  случае  договор  порождает  обязательство  передать  определённое  имущество  одаряемому  в  момент,  не  совпадающим  с  моментом  заключения  договора, т.е.  в  будущем. Различия  между  реальным  и консенсуальным  договорами  дарения  весьма  велики  и  затрагивают  практически  все  аспекты  отношений  между  дарителем  и  одаряемым. 

      Единственное,  что    объединяет  все  разновидности  договора  дарения, -  это его безвозмездный характер.

Глава  2. Элементы   договора  дарения

2.1. Предмет  договора  дарения

 

      К  числу   основных  элементов  дарения  (как  и  всякого гражданско–правового  договора)  относится  предмет,  субъекты,  форма.

      Договор   дарения  имеет  сложный  предмет,  состоящий  из  действий  дарителя :  передача  дара,  освобождение  от  обязанности, -  которые  называют   объектом  первого  рода  или  юридическим  объектом,  а  также  самого  имущества,  которое  обычно  именуется  объектом  второго  рода  или  материальным.

      Сложный  предмет  договора  дарения  может   быть  разбит   на  пять  частей,  каждая  из  которых  имеет  самостоятельное  значение.

      Во-первых,  типичный  предмет  договора  дарения  представляет  собой  передачу  дарителем  вещи  в  собственность  одаряемого.

      Во-вторых, эта  передача  одаряемому  имущественного  права (требования)  дарителем  к  «самому  себе».

<