Применение права при пробелах и коллизиях

     Пробел  означает «брешь» в нормативной  системе, отсутствие в ней нормативных  установлений относительно тех или иных жизненных обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования. Он порождается разными причинами:

     1) неполным или неточным изложением  нормативных правовых предписаний; 

     2) несовершенством законов и недостатками  юридической и правотворческой техники;

     3) высокой динамичностью самих  общественных отношений.

     4) относительной «консервативностью»  права по сравнению с более  активной динамикой общественных  отношений;

     5) бесконечным разнообразием реальной  жизни; 

     6) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

     Имеет значение и то, что право опосредует не все взаимоотношения между  людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты  могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать нестыковки, пробелы.

     Наиболее  наглядно вопрос о пробелах в праве  встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами  права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только дополняет и исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с  их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса. Устранение пробелов в праве, на мой взгляд, ближе к практической деятельности, так как выявление пробелов требует столкновения правых норм и общественных отношений. Но при любых обстоятельствах практические рекомендации требуют сколько-нибудь развитой методологической базы.

     Пробелы имеются даже в федеральном законодательстве. Очевидно, что всеобъемлющей полноты правового регулирования достигнуть крайне сложно. Как ни мудр и оперативен законодатель, жизнь идет вперед, возникают новые потребности и сферы отношений. Так, ныне возникает много неурегулированных отношений и споров по поводу жилья, земельных участков, дач, новых видов кооперативов, машин, гаражей и т.д. Необходимость установления детальных процедур разрешения таких дел становится все более актуальной. Роль законодателя заключается в том, чтобы сократить до минимума возможные пробелы, активно отражать в законе динамику общественной жизни.

     Наличие пробелов в федеральном законодательстве и недостаточная оперативность  принятия актов федерального законодательства подталкивает регионы к практике не всегда оправданного “опережающего правотворчества” по предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов.

     Следует отметить также технические недоработки  процесса законодательствования: хаотичность  в формировании нормативных массивов, “погоня” за количеством законов как самоцель, неоправданная поспешность подготовки проектов важнейших правовых решений, игнорирование выработанных практикой правотворчества правил законодательной техники, недостатки в планировании правоподготовительной работы и т.д. Во многих случаях проекты готовятся наспех, без внимательной и вдумчивой проработки нормативных новелл, анализа прогнозов их эффективности, соответствующих экономических, финансовых, экологических и иных расчетов. Бывают случаи, когда Государственная Дума за один день принимает десятки законов. Все это снижает престиж закона, идею его общеобязательности, способствует оправданию игнорирования и нарушения правовых норм.

     Пробел  должен восполняться правотворческим  органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     3. Способы устранения пробелов  в законодательстве

     Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы «умолчание» законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Случай есть, а нормы нет.

     Именно  в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства. Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

     Установление  пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия.  Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.

     Случаи, когда правоприменитель в своей  работе сталкивается с пробелом или  с коллизией в действующем  нормативно-правовом массиве, весьма нередки. В такой ситуации правоприменение, более глубоко вторгаясь в  регулирование общественных отношений, расширяет свободу усмотрения правоприменителя и приобретает некоторые особенности. Рассмотрим это поподробнее.

     Своеобразие правоприменения при пробеле  в праве выражается в том, что  здесь требуется:

     а) определить, входит ли данное фактическое  обстоятельство в сферу правового регулирования, нуждается ли оно в юридическом опосредствовании и разрешении по существу;

     б) установить, допускается ли в данной отрасли права использование  каких-либо индивидуальных правовых средств  преодоления пробела, имея в виду допустимость последних повсюду, где на этот счет нет специального запрещения законодателя;

     в) найти именно то индивидуальное правовое средство, которое в данном конкретном случае является наиболее оптимальным  с точки зрения юридического обеспечения  изменяющихся потребностей социальной жизни, защиты прав, свобод и законных интересов участников данных отношений, укрепления законности и правопорядка.

     Средства  преодоления пробела заложены в  самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся  как бы в боевой готовности[1].

     Наиболее  серьезный пробел — это когда  нет ни соответствующей нормы  права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

     Таким образом, Гражданский Кодекс четко  определяет необходимость и способы  преодоления пробелов в праве. При  этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

     При этом восполнение пробела в праве  относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

     Право после возникновения государства  создается не сразу. Необходим какой-то период, на протяжении которого накапливаются опыт и знания для правильного и всестороннего регулирования основных вопросов общественной жизни. В этот период государственным органам часто приходится решать дела без соответствующих норм. Однако даже в развитой системе законодательства не исключается возможность наличия пробелов. Если рассматриваемый случай попадает в сферу правового регулирования, если есть прямое указание на то, что он должен быть разрешен юридическими средствами, отсутствие его регламентации не дает основания органу, применяющему право, отказать в соответствующем решении.  Это означает, что правоприменитель должен оценить, что перед ним: пробел в праве или нежелание законодателя регулировать соответствующие общественные отношения. Но если устанавливается путем толкования, что правоприменитель имеет дело с пробелом, с правовым вакуумом, то в этом случае он может прибегнуть к следующим способам решения данной проблемы и урегулирования спора.

     Первый  и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

     Термин  «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

     В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между  собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

     Различают два вида правовой аналогии или два  способа преодоления пробелов:

     1) аналогию закона;

     2) аналогию права. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

     3.1. Аналогия права

     Аналогия  права – это применение к не урегулированному в конкретной норме  спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

     Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

     Применение  аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

     Также становится ясен тот факт, что в  такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей. 

     3.2. Аналогия закона

     Аналогия  закона – это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы  права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

     Теория  права выделяет и так называемые скрытые формы применения аналогии закона. Например, иной следователь  в 30-е годы, чтобы усилить уголовную  ответственность, обвиняемому, который состоял в шайке (по терминологии прежнего уголовного законодательства), предъявлял обвинение, что тот состоял в банде. В конце 40-х годов побег из лагеря стали квалифицировать как контрреволюционный саботаж. Такие скрытые формы, конечно, являются недопустимыми. Новый Уголовный кодекс России вообще исключает применение уголовного закона по аналогии.