Основы возникновения и развития права

В дореволюционной и  более поздней юридической литературе доказательно отмечалось, что в основе своей естественное право не заключает  в себе и не может заключить никаких раз и навсегда данных, неизменных юридических норм. Оно не является кодексом вечных заповедей, а представляет собой совокупность различных для каждой нации и эпохи нравственных и вместе с тем правовых требований. Естественное право, как и его теория, нередко страдает не только идеализмом, но и утопизмом. Во многих случаях естественное право, именуемое нравственным правом, подменяет собой этику, мораль.²⁰

Следует так же отметить, что в работах многих отечественных  и зарубежных авторов естественная теория отождествляется с договорной теорией. Дело тут в том, что обе теории развивались одними и теми же авторами, содержали сходные положения, из них делались одни и те же выводы. В тоже время, имея ввиду неразрывную связь государства и права разделение данных теорий весьма условно и проблематично. Тем не менее для более глубокого и разностороннего исследования оно должно проводиться. Так же следует учитывать, что договорная теория развивалась на основе теории естественного права. При этом первая акцентирует внимание на государстве, тогда как вторая – на праве.

Таким образом, теория естественного  права получила распространение во многих странах мира и отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное государством путем законодательствования, и естественное право.

Среди наиболее распространенных на Западе теорий происхождения государства  и права является так же теория насилия. Видными ее сторонниками являлись Е. Дюринг, Л. Гумплович, К. Каутский и др.

Краеугольный камень этой теории в том, что главная  причина возникновения государства  и права лежит не в социально-экономическом развитии общества и возникновении классов, а в завоевании, насилии, порабощении одних племен другими.

Зачатки этой теории встречаются  еще в древности, в частности, в сочинениях софистов, которые рассматривали  государство как учреждение существующее для блага сильного, а права  – как средство обуздания одних слоев общества в интересах других.

Таким образом, данная теория объясняет возникновение государства  и права факторами военно-политического  характера: завоеванием одним племенем (союзом племен) другого. Для подавления порабощенного племени и создавался государственный аппарат, принимались нужные законы.

Оценивая данную теорию ученые отмечают, что для того чтобы могло возникнуть государство, необходим такой уровень экономического развития общества, который позволил бы содержать государственный аппарат. Если этот уровень не достигнут, то никакие завоевания сами по себе не могут привести к возникновению государства.

Помимо выше названых существует целый ряд других теории.

Так, например, создатели  исторической школы права (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта), которая возникла в Германии в 18-19 веках, доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Оно вытекает из «национального», «народного» сознания. Таким образом, историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями.

Представители (ведущими являются Г. Тард, Л.И. Петражицкий) психологической теории возникновения права усматривают истоки и основу общества, права и государства в психике людей (индивидуальной или коллективной), то есть причины правообразования, в частности, по их мнению, лежат в психике людей, в императивно-атрибутивных правовых переживаниях. Право — это «особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида».

Отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако он не является решающим в вопросе происхождения права.

 Существует так же марксистская концепция происхождения права, которая является последовательно материалистической. Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Право рассматривалось как совокупность правил человеческого поведения, установленных или санкционированных государством, осуществляемых в принудительном порядке, с помощью государственного аппарата принуждения, в целях охраны и развития общественных отношений, выгодных и угодных господствующему классу. Таким образом, марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Однако право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.

Либерально-юридическая концепция, напротив, исходит из того, что право и государство возникают не как аппарат организованного насилия и не для насилия, а для признания, утверждения и защиты свободы в той форме и мере, в какой это вообще было возможно в те времена. Это подтверждается и всем последующим прогрессом свободы в исторически развивавшихся государственно-правовых формах, вплоть до правовой государственности наших дней.²¹

В соответствии с органической теорией происхождения права  и государства само человечество возникает как результат эволюции животного мира от низшего к высшему. Дальнейшее развитие приводит к объединению людей в процессе естественного отбора (борьба с соседями) в единый организм - государство, в котором правительство выполняет функции мозга, управляет всем организмом, используя, в частности, право как передаваемые мозгом импульсы.

Некорректность органической теории происхождения права и  государства определяется тем, что  невозможно распространять биологические законы на развитие человеческого общества, так же как и нельзя объяснить эволюцию животного мира исходя лишь из законов физики или химии.

В литературе существуют и другие теории происхождения права, однако они являются либо модификацией основных концепций, либо рассматривают  появление права как следствие образования государства.

Таким образом, теории о  возникновении права обычно тесно  связаны с концепциями о происхождении государства. Это объясняется тем, что возникновение и развитие права и государства шло параллельными путями. Есть же учения, которые раскрывают специфику только правообразования. Нередко проблемы правообразования рассматриваются в единстве с проблемами его природы, сущности, назначения права и правового регулирования.

4. Отличие права от социальных норм первобытного общества

В любом обществе складываются определенные правила общежития или социальные нормы, которые возникают и  начинают развиваться вместе с обществом. Так уже на стадии первобытного общества с присваивающей экономикой формируется определенная система социальных норм, которая отличалась своей спецификой по сравнению с возникшей на более позднем этапе с переходом к производящей экономики.

Качественное отличие  регулятивной системы производящей экономики от нормативной системы  периода присваивающей экономики  состояло в следующем:

Во-первых, происходит расщепление  мононорм и их постепенное перерастание в нормы морали, права, религиозные  нормы;

Во-вторых, усложнилась  система регулирования поведения  людей. Сложились четыре способа  данного регулирования: что надо обязательно делать (что должно); что разрешено делать (что можно); что запрещено делать (нельзя делать) и что безразлично для общества, то есть человек может поступать по своему усмотрению;

В-третьих, появление  письменных источников, фиксирующих  правила поведения, и жесткая привязка этих правил к земледельческому производству, - агрокалендари. Организация специального аппарата контроля за соблюдением агрокалендарей;

В-четвертых, общесоциальное содержание нормативного регулирования, то есть оно было направлено на выживание всех и на регулирование жизни всей общины. Лишь со временем эти правила политизируются, то есть приобретают классовое содержание;

В-пятых, право появилось  не вдруг, не на пустом месте, а с  начало происходило санкционирование обычаев, которые перерастали в обычное право и становились строго обязательными для всех. Их государство признавало и ставило под свою защиту. Процесс формирования права отличался длительностью, имеет ряд этапов и специфику у разных народов;

В-шестых, право возникает  объективно на этапе становления раннеклассового общества как нормативный способ регулирования производящей экономики, свободного труда общинников-земледельцев и ремесленников.²²

Венгеров А.Б. отмечает, что отличие права от предшествующих социальных норм первобытного общества можно проследить по многим направлениям, в частности, по содержанию и по способом регулирования.

Обратившись к рассмотрению содержания, следует заметить, что рождению в обществе новой идеологии сопутствует изменение культов. На смену охотничьему мифическому и магическому мировоззрению приходит религиозно-земледельческое — с культом Солнца, умирающего и воскресающего Бога, олицетворяющего земледельческие циклы, смену сельскохозяйственных сезонов. Так, мифы Древней Греции по содержанию и функциям уже весьма существенно отличаются от мифов присваивающих обществ.

В этом процессе изменения  идеологии, повлиявшем и на регулятивную систему, важную роль играет то обстоятельство, что после посева земледелец, как  правило, три месяца был обречен  на пассивное ожидание результатов своей трудовой деятельности и находился в жесткой зависимости от погодных условий. Для орошаемого земледелия хозяйственная ситуация также сводилась к пассивному ожиданию необходимого уровня воды. Эти специфические обстоятельства сельскохозяйственного произодства и быта как раз и начинают формировать правовую часть регулятивной системы. С одной стороны, она содержит разветвленные правила проведения сельскохозяйственных работ и распределения их результатов, а с другой, эта правовая часть еще очень сильно окрашена в религиозные цвета, обусловленные специфическими и не зависящими от человека условиями сельскохозяйственного производства.

Попытки с помощью  права «управлять» этими условиями, собственно, и легли в основу бытовой, культовой, обрядной стороны регулятивной системы производящей экономики. Первичное право, таким образом, еще имело и материальное, и религиозное содержание.

Правила производящего  хозяйства, возникшие первоначально  на основе сельскохозяйственной деятельности, культовой, обрядной стороны новых форм собственности прежде всего на землю, на следующем этапе постепенно получают все более четкое классовое содержание (политизируются). В городах-государствах все больше разрушается социальное, экономическое, информационное равенство, возникает частная собственность, в том числе на землю, эксплуатация. Именно эти классовые отношения начинает обслуживать нормативная система, приобретая уже иные качества. Эти новые содержательные качества и становятся характерными для права.

Применительно к способам регулирования продолжает развиваться, приобретая новый уровень, система запретов, дозволений и позитивных обязываний, происходит «расщепление мононорм». Позитивное связывание занимает все больший объем.

Вести земледелие невозможно без астрономических знаний. Одним из первых вкладов в общую сокровищницу человеческой культуры явилось создание календарей, т.е. системы исчисления времени, в основе которой лежит периодичность явлений природы, зримо представленная движением небесных светил. Агрокалендари по дням расписывали всю жизнь каждого члена раннеземледельческой общины. Появляются, таким образом, способы, регулирующие поведение человека путем указания на то, что обязательно надо делать («должно»), что разрешено делать («можно»), что запрещается делать («нельзя») или что безразлично для общества, т.е. можно поступать по своему собственному усмотрению.

Этот новый способ регулирования и характеризует  право.

Что же касается норм морали, появившихся в ходе расщепления  мононорм, то они содержат указания на то, к какому виду поведения можно отнести соответствующие поступки — добро это или зло, честно, справедливо или постыдно, словом, оценивают, что — «хорошо», а что — «плохо».

В воздействии этого  содержания правовых и моральных  норм на человека, на его психику и через нее — на поведение и заключено, в сущности, регулятивное значение правил поведения, социальных норм.

Многочисленные сложные  взаимосвязи прав (можно) и обязанностей (должно), запретов и разрешений, позитивного  связывания, обеспеченного принуждением, пронизывают всю социальную структуру раннеклассового общества, города-государства. Таким образом, способы регулирования были прежде всего ориентированы на общесоциальные функции, на обеспечение нового типа трудовой деятельности.²³

 Таким образом, в процессе развития мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических и политических условий классового общества перерастают в нормы права и морали производящих обществ, как путем «расщепления» на эти нормы, так и путем появления новых позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла. Регулятивная система раннеклассовых обществ получает новую структуру, отличающуюся от предшествующей и по содержанию, и по способам регулирования, и по формам выражения, и по процедурам, и, наконец, по средствам обеспечения — санкциям. В ней возникает специальный и весьма мощный пласт норм, которые по всем характеристикам отличаются от социальных норм присваивающих обществ. Иными словами, появляется право, которое приобретает качественную определенность, что позволяет выделить его признаки и черты: