Юридический прецедент как источник права: возможности применения

2. Невнимательность (Per incuriam)

     Апелляционный суд установил правило, согласно которому суд не обязан следовать  собственному ранее вынесенному  решению, если установлено, что это  решение было вынесено с невнимательностью, т.е. в мотивировке была упущена  норма или принцип, которые повлияли бы на вынесение решения, в случае их привлечения для решения дела.⁶ Хотя принцип был сформулирован Апелляционным судом применительно к его собственным решениям, позднее он стал общим для всех судов.

     Приведем  пример признания прецедента, сделанного в ходе научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития", приуроченной к юбилею ее организатора– Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, состоявшейся 14 и 15 февраля 2002г. в Высшем Арбитражном Суде РФ: «В контексте проблемы становления гармоничной системы гражданского законодательства на конференции была поднята и проблема прецедента, как источника российского гражданского права.

     В своем докладе председатель Высшего  Арбитражного Суда РФ В.Ф. Яковлев на вопрос о том, является ли в настоящее время прецедент источником права, ответил утвердительно. "На сегодняшний день можно смело заявить: прецедент, как устойчивое правоположение, созданное судами, работает", – отметил он. В.Ф. Яковлев подчеркнул особую роль, которую играла судебная практика в начале 90-х годов. При отсутствии необходимых для развития рыночных отношений правовых норм она вынуждена была вырабатывать новые правовые прецеденты, которые использовались в дальнейшем на протяжении длительного периода времени. С появлением первой части ГК задача судов значительно упростилась, и они создавали право путем его расширительного или ограничительного толкования, применяли его по аналогии. В настоящее же время, по словам председателя ВАС РФ, "судебная практика возведена фактически в ранг закона".

     Анализ  российской правовой системы позволяет  сделать вывод о том, что судебная практика уже является источником права. Так, к числу судебных актов, содержащих нормативные предписания, могут  быть отнесены:

     1) решения Конституционного Суда  Российской Федерации;

     2) нормативное толкование Пленума  Верховного Суда и Высшего  Арбитражного Суда Российской  Федерации; 

     3) решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты (законы  и др.) субъектов Федерации в  случае их противоречия федеральному  законодательству;

     4) решения судов по аналогии  закона и права, а также на  основе норм права, содержащих  некоторые оценочные понятия; 

     5) решения Европейского суда по  правам человека.

     При всем многообразии рычагов обеспечения  верховенства Конституции РФ и федерального законодательства особое место в этом занимают решения Конституционного Суда РФ. Их нормативный характер, непосредственное действие, общеобязательность и юридическая сила, позволяющая интерпретировать конституционные нормы и дисквалифицировать акты федерального и регионального законодательства, а также косвенным образом давать оценку правоприменительной практике, придают этим решениям высокий авторитет. Фактически решения Конституционного Суда - это конституционные нормы в их динамике. Правовая природа решений Конституционного Суда РФ определяет их свойство выступать в качестве источника права. На это обстоятельство обращают внимание многие ученые.

     Рассматривая  вопрос о самоорганизации права, традиционно выделяют четыре основных формы (источника) права: нормативно-правовой акт, правовой договор, судебный прецедент и правовой обычай. Каждому из них соответствует свой уровень самоорганизации.

     Вот как дело обстоит с судебным прецедентом. Степень самоорганизации здесь гораздо выше, хотя это не бросается в глаза и даже может показаться несколько нелогичным. Но тем не менее, ряд особенностей судебного прецедента как источника права дают нам право относить его к источникам права: 1) Если цели нормативно-правового акта и договора, как правило, лежат за пределами правовой системы - в социальной, экономической, политической сфере, - то перед судом изначально стоит чисто юридическая проблема в виде необходимости разрешения уголовного или гражданского дела, иначе говоря. "спора о праве". Таким образом, движущие силы перехода "от беспорядка к порядку" (т.е. создания прецедентной нормы) находятся внутри правовой системы, а это, как уже отмечалось, один из первых признаков самоорганизации. 2) Любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения, иначе не было бы смысла рассматривать его в суде. Известно, что практически по любому правовому вопросу между юристами существуют разногласия, и поэтому одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, к какому судье оно попадет. 3) Прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Поэтому будет ли прецедент применяться, а значит - станет ли он нормой, во многом зависит от усмотрения судей. Некоторые положения того или иного нормативно-правового акта могут остаться нереализованными, однако от этого данный акт не перестает быть правовой нормой: если же судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, то нет оснований признавать за ним силу прецедента. Практическая реализация в этом случае, по сути дела, является единственным критерием нормативности.

     Таким образом, можно сказать следующее, что применение юридического прецедента имеет свои особенности. Например, судьи  должны следовать определенным правилам,  когда собираются применить, то или иное судебное решение (прецедент). Также из практики видно, что судебный прецедент как источник, применяется не только в странах, где он признан таковым, но и в странах романо-германской правовой системы, где он не имеет такого признания. Последнее явление связано с тем что, применение юридического прецедента, позволяет сделать систему законодательства более гибкой и эффективной, так как основной массив законодательства не успевает за развитием общественных отношений, также институт прецедента прощает работу судебных органов. 

2. Применение  судебного прецедента в российской правовой системе
1. Неопределенность и внутренняя противоречивость прецедента как источника романо-германского права

     Особое  внимание к прецеденту как к источнику  права, можно объяснить, во-первых, его  практической значимостью в континентальном праве, а во-вторых, противоречивостью, или неопределенностью его положения, места и роли в системе других источников романо-германского права.

     Рассмотрим  юридический и фактический статус прецедента в правовой системе Франции, а именно его неопределенность и противоречивость, которую можно объяснить несколькими причинами.

     Первой  причиной явилось то, что судья  во Франции, принимая решение и стремясь достичь необходимой определенности права, опирался прежде всего на нормы  римского права и кодифицированные обычаи, а позднее – на кодексы наполеоновской эпохи, при этом юридический прецедент не имел существенного значения.

     В Англии же напротив, судья для достижения тех же целей использовал «доктрину  прецедента с ее основным и ярко выраженным стремлением к строгости и определенности»⁷.

     Вторая  причина различий двух подходов (английского  и французского) к доктрине прецедента выражена в различных способах организации  судебных систем в этих странах. Судебная система Англии считается наиболее централизованной, нежели во Франции, где децентрализованная судебная система не только не способствовала, но и препятствовала развитию доктрины прецедента.

     Последняя причина объясняется тем, что  положение судей в данных странах  различно. Считают, что хотя судейский корпус во Франции многочислен, положений судей в нем не столь высоко как в Англии,  а все потому, что в Англии пополнение корпуса происходит за счет адвокатского сословия, а во Франции за счет чиновников гражданской службы, а также в силу недостаточного опыта судей.

     Из  всего вышесказанного можно сделать  вывод, что «в целом будет правильным предположить, что именно это обстоятельство объясняет, почему к прецедентному  праву в Англии относятся с  большим уважением, чем на континенте»⁸.

     Многие  ученые ставили такие вопросы как, в чем же заключается неопределенность и внутренняя противоречивость статуса прецедента как источника романо-германского права и чем в связи с этим обусловлена «невыработанность» общей концепции места и роли прецедента в данной правовой системе, а также значимости самого прецедентного права?

     При рассмотрении данных вопросов, я пользовалась монографией Марченко М.Н. «Источники права», где автор дает ответы на эти вопросы.

     В рамках отдельных национальных правовых систем, формирующих романо-германское право необходимо говорить об общей концепции и единообразной судебной практике. Однако не стоит забывать про то, что и уровень теории, и уровень практики применения прецедентов в разных странах романо-германского права в настоящее время различны.

     В странах, где юридическая сила и  нормативный характер судебных решений  признаются и закрепляются в законодательном  порядке, создаются наиболее благоприятные  условия для формирования теории и развития практики применения судебного  прецедента.

     Примером  такой страны служит Испания, где  официально признана правотворческая  деятельность судебной практики, которая  основана на ряде решений Верховного суда Испании и формирует «общую правовую доктрину» (doctrina legal).

     К странам, официально признающим и законодательно закрепляющим прецедент как источник права, относится также Швейцария. В Гражданском кодексе этой страны (ст.1) особо указывается на то, что «право должно применяться во всех без исключения случаях, исходя из буквы и духа содержащихся в нём положений»¹². Там, где в законодательных актах отсутствуют нормы, которые могли бы быть применимы к рассматриваемому делу, «судья должен решать вопрос в соответствии с существующим обычным правом». При этом в соответствии с создаваемыми им нормами и относительно их судья действует так, как если бы он был законодателем. В процессе осуществления такого рода деятельности судья не должен выходить за рамки, установленные признанными правовыми доктринами и нормами прецедентного права.⁹

     «Отсутствие законодательного закрепления и обеспечения места и роли прецедентов в системе других источников романо-германского права, законодательное «умолчание» о них или же формальный юридический запрет правотворческой деятельности судов в тех или иных странах отнюдь не способствуют осознанию реальной значимости прецедентов в континентальном праве и обобщению соответствующе правотворческой и правоприменительной практики судов»¹⁰.

     Примером  может послужить Германия, где  «судебное право формально не признается сколько-нибудь значащим источником права»¹¹, но, тем не менее, на практике получается, что суды играют значимую роль в сфере интерпретации правовых норм и источников их формирования.

     Положение прецедента, при котором он, являясь  результатом правотворческой деятельности судов, не закрепляется законодательно и формально не признается, а фактически существует и применяется, характерно для многих стран романо-германского права.

     Выполняя  реальные регулятивные функции в  пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права. В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым обычай, по общему правилу, возникает на основе закона и функционирует в его рамках. Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм. Кроме того, следует принять во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как на основе идей и принципов, нашедших своё отражение в действующем законодательстве. Учитывая стремление юристов всех стран опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона. И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают наличие у них власти по созданию правовых норм. Они упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает.

     Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права «юридическому менталитету», закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом плане с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль.

     Такое противоречивое положение прецедента заслуживает особого внимания, так  как прецедент формально относят  к вторичным источникам права, но фактически  в некоторых странах  занимает место среди первичных  источников.

     Многие  авторы считают, что прецедент стоит рассматривать как источник права не в формальном плане, а в практическом. Ведь формальное непризнание прецедента не означает его фактического отрицания.