Юридический прецедент как форма права

Содержание:

 

Введение…………………………………………………….………………………….…2

 

Глава 1. Понятие и виды форм права

§ 1. Понятие формы права…………………………………………………….…4

§ 2. Виды форм права………………………………………………………...…..6

Глава 2. Юридический прецедент как форма права

§ 1. Понятие и сущность юридического прецедента…………………….…...13

§ 2. Юридический прецедент: виды………………………………………..…..18

 

Заключение………………………..………………………………………….….……26

 

Список использованных правовых источников и литературы……………….28

 

 

 

 

Введение

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять присущие праву регулятивные, воспитательные и иные функции, оно, так же, как и государство, должно иметь свое внешнее выражение. В отечественной и зарубежной литературе это «внешнее выражение права» называют формой или формами права.

Формы права – одно из ключевых понятий теории государства и права.

Изучая тему о форме права, мы говорим о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать.

По характеру источников (форм) права выделяют правовые системы мира.

Следует отметить, что в отечественной правовой науке имеется пробел в учении об источниках права. Об этом свидетельствует то, что такой весьма широко распространенный источник права как прецедент практически не был исследован советской, а впоследствии и российской теорией права.

Дореволюционная юриспруденция не уделяла проблеме прецедента достаточного внимания. Виднейшие российские ученые фактически ограничивались в своих работах указанием на то, что прецедент - не свойственный российскому праву источник, либо сводили вопрос к анализу значения судебной практики. Среди трудов дооктябрьского периода, посвященных проблемам источников права и судейского правотворчества, особое место занимают монография Г.В. Демченко, изданная в 1903 году, и работа Покровского И.А.

Из работ советского периода, в которых исследовались проблемы источников права, только малая часть была посвящена прецеденту. Это, прежде всего, работы Т.В. Апаровой. В них содержится ценный фактический и теоретический материал, однако, сосредоточены они на анализе прецедента как феномена, свойственного исключительно праву тех стран, чьи правовые системы развивались под влиянием английского права в рамках англосаксонской правовой системы.

Выше названные положения подтверждают актуальность темы данного реферата, а изучение юридического прецедента как форма права является важным аспектом изучения доктрины теории государства и права.

Изучение и анализ форм права находят свое отражение в исследованиях Н.Г. Александрова, С.С. Алексеева, Т.В. Апаровой, А.К. Безиной, И.Ю. Богдановской, С.Н. Братуся, А.Б. Венгерова, М.И. Вильдановой, С. И. Вильнянского, Ю.С. Гамбарова, Г.В. Демченко, C.Л. Зивса, Н.М. Коркунова, В.И. Леушина, B.C. Нерсесянца, П.И. Новгородцева, И.А. Покровского, С.А. Пяткиной, В.П. Реутова, E.H. Трубецкого, В.А. Туманова, В.Е. Чиркина, Г.Ф. Шершеневича, Л.C. Явича.

Особенности юридического прецедента в области правовых систем нашли свое отражение в работах зарубежных авторов, таких как А. Арнулл, А. Барак, Дж. Бейкер, Р. Давид, П. Девлин, Э. Дженкс, Р. Кросс, Э.X. Леви, К.Н. Лльюэллин, Д. Ллойд.

Целью работы является комплексное общетеоретическое исследование юридического прецедента, как формы права.

В соответствии с данной целью, можно выделить следующие задачи :

1) определение понятия «источник (форма) права»;

2) выделение видов источников (форм) права;

3) характеристика отдельных видов источников (форм) права;

4) определение понятия «юридический прецедент»;

5) обозначение сущности юридического прецедента;

6) выделение видов юридического прецедента и их характеристика.

 

 

 

Глава 1. Понятие и виды форм права

§ 1. Понятие формы права

Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.

Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития.

А форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания1.

Следует отметить существующую многозначность и неточность толкования понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно-правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры2.

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внешние формы выражения права, но и такие условия, как:

1) социальные  предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины  и учения;

4) правосознание  народа и т.п3.

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович склонялись к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм4.

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники) права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правых норм, придания им общеобязательной юридической силы»5.

 

 

 

 

§ 2. Виды форм права

В истории развития права различают несколько видов источников (форм) права:

• нормативные правовые акты,
• правовой обычай,
• судебный и административный прецедент
• нормативный договор,
• религиозные тексты,
• доктринальные тексты,
• общие принципы права.

Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства.

Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений. Обычаи – это требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.

Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.)6.

В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».

Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) — это сборники правовых обычаев.

Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, то есть применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права. К основным чертам правового обычая и обычного права в целом относятся: стихийность и спонтанность возникновения; ритуальность; казуистичность; традиционность. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах, обрядах.

Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно7.

Судебный и административный прецедент - это решения компетентного государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу, которое является общеобязательным при разрешении всех подобных дел для всех последующих судов. Иными словами, судебный прецедент- это своеобразный образец для разрешения судом в последующем всех подобных дел. Судебный прецедент в качестве источника права наиболее распространен в странах с англо-саксонской правовой системой (Великобритания, Канада, США Австралия)8.

Нормативный договор – это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является основным источником международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти Российской Федерацией и органами государственной власти отдельных ее субъектов, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.)9.

Религиозные тексты – это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется в первую очередь в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна -жизнеописание пророка Мухаммеда)10.

Доктринальные тексты – это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например, Ульпиана) зачастую клались в основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV веках труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение11.

Общие принципы права – это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст. 6 ГК РФ12 предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона при наличии пробела в праве13.

Что касается нашей страны, то основными источниками права на территории Российской Федерации являются нормативно-правовые акты. Всю систему нормативно-правовых актов можно подразделить на три относительно самостоятельные, но взаимозависимые подсистемы.

1. Нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти (Президент РФ, Государственная Дума РФ, Совет Федерации РФ, Правительство РФ и т.д.):

а) Конституция РФ14 Она имеет высшую юридическую силу, верховенство и прямое действие на территории всей России. Все иные нормативно-правовые акты, принимаемые на территории нашей страны, не должны противоречить Конституции РФ. Особенность Конституции РФ заключается еще и в том, что она принята особым субъектом - народом России - на всенародном референдуме 12 декабря 1993 года;

б) федеральные конституционные законы - это законы, принимаемые в особом процессуальном порядке (2/3 голосов депутатов Государственной Думы РФ и 3/4 голосов членов Совета Федерации РФ) и только по тем вопросам, которые прямо указаны в Конституции РФ.

Например, в Конституции предусмотрено что, федеральные конституционные законы должны быть приняты по вопросам референдума, чрезвычайного и военного положения, гражданства и т.д.