Юридический прецедент как источник права: возможности применения

     В Испании правотворческие функции  официально закреплены за Верховным  судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.

     Суды  достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет.

     Проанализировав немногие национальные системы романо-германской правовой семьи, можно заметить, что в мире усиливаются процессы конвергенции²: в странах с англосаксонской правовой системой, наряду с судебным прецедентом, все большую роль приобретают статуты, законы. После Второй мировой войны в Англии происходит интенсивное развитие законодательства. Появляется все больше законов, существенно модифицирующих старое право. В правовой системе США эффективно применяются в качестве источников права и судебные прецеденты, и нормативные акты. Зеркальные процессы отмечаются также в странах романо-германской правовой системы.

     Аналогичная двойственная ситуация относительно наличия  и признания фактического судейского правотворчества существует и в современной России. Она связана с решениями Конституционного Суда, а также постановлениями пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Существует несколько отчасти противоположных точек зрения по этому вопросу.

       Первая заключается в том, что  высшие суды РФ осуществляют  исключительно надзор за деятельностью  нижестоящих судов, обеспечивая  единство применения законов.  Тем самым они занимаются правоприменением, а не правотворчеством.

     Вторая  точка зрения исходит из того, что судейское правотворчество противоречит конституционному принципу разделения государственной власти, вступает в конфликт с правотворческой ветвью власти – парламентом РФ. Такая позиция является достаточно распространенной. С.Л. Зивс³ подчеркивал: «Судебная практика противоречит принципу подзаконности судебной деятельности. Правотворческая деятельность суда с неизбежностью умаляет значение закона».

     Третья  точка зрения признает фактическое  судейское правотворчество, включая  деятельность нижестоящих судов.

     Судебный  прецедент представляет собой более  гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии  пробелов в праве, высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения  и дополнения в действующую систему  нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях: 1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве; 2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

     «Судебный прецедент способствует заполнению правового вакуума. Для нормального функционирования социума требуется значительный объем регуляторов социальных отношений. Нормативно-правовые акты не могут справиться с этой задачей. Причина заключается в их подверженности инфляции. Любое законодательство по объему закрепленных в нем норм имеет свою верхнюю границу. Превышение этой границы не дает правоприменителю возможности не только использовать, но даже ознакомиться со всем этим массивом законов и подзаконных актов. В результате они просто игнорируются. Подобное происходит потому, что в силу своей природы нормативно-правовой акт "бьет по площадям". Законодатель, пытаясь предвидеть все возможные варианты развития социальных отношений, наполняет нормативно-правовой акт правовыми нормами со своеобразным "запасом" - а вдруг понадобятся. Судебный же прецедент - точечный инструмент. Ведь в суд попадают актуальные конфликты, требующие реального разрешения. Во многом поэтому современный правоприменитель не спешит обращаться ко всему массиву российского законодательства, он обращается к прецедентам, справедливо полагая, что случай, похожий на его, уже был предметом рассмотрения.

     Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам "с лету" приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты.

     Доктринальное непризнание за судебным прецедентом  силы источника права оказало  последнему хорошую услугу. Если нормативно-правовой акт исключен из процесса естественного отбора, так как правоприменитель может только роптать над некачественным законом, то прецеденту будут следовать только в том случае, если он является юридически качественным продуктом.

     "Конкурентное" преимущество судебного прецедента над законом заключается еще и в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

     Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья "добровольно" руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в порядке апелляции, кассации или надзора.

     В настоящее время российская доктрина начинает признавать идею прецедента и проводить различие между судейским  правотворчеством и непосредственным воздействием судебного решения. В то же время проводится различие между прецедентом и сохраняющимся до сих пор механизмом толкования, осуществляемым Пленумом Верховного Суда РФ. При этом обращается внимание на создание основы для прецедента, рождающегося из повседневной деятельности судей вне рамок сугубо конституционной сферы ».⁴

     Из  всего вышесказанного можно сделать  вывод что, юридический прецедент  является одним из основных источников права в странах общего права, и дополнительным, но имеющим большое  значение, в странах романо-германской правовой семьи. В науке существует несколько мнений, одни из ученых считают, что юридический прецедент не является источником права, что это лишь результат деятельности судебных органов, другие, что юридический прецедент необходимо признавать источником права, ведь он помогает решать важную задачу – преодоление пробелов в законодательстве. Я считаю, что обе точки зрения имеют право на существование, но сама придерживаюсь того, что юридический прецедент является источником права, играющим особенную роль в любой правовой системе. 
 
 
 
 
 
 

2. Особенности применения юридического прецедента

     В современных условиях особенное  значение приобретает проблема применения действующего законодательства и связанная с этим правотворческая деятельность судебных органов. Судебная власть как одна из ветвей государственной, власти в настоящее время осуществляет не только функции правосудия, но функцию своеобразного судебного правотворчества⁵.

     Теория  и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имеет применение.

     Судьи при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел обязаны следовать определенным правилам, совокупность которых получила название – доктрина прецедента.

     В английской правовой системе судьи не располагают такой полнотой власти и абсолютной свободой усмотрения, чтобы принимать любые решения, какие только им заблагорассудится. Судебный прецедент предполагает существование определенной системы правил и требований, которым судьи должны следовать так же неукоснительно, как и закону. Эти правила, выработанные практикой и обобщенные поколениями судей, называются правилами судебного прецедента.

     Правило прецедента раскрывается следующими тремя  достаточно простыми положениями:

     1) решения, вынесенные палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

      2) решения, принятые Апелляционным  судом, обязательны для всех  нижестоящих судов и (кроме  уголовного права) для самого  этого суда;

      3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны.

     Следует подчеркнуть, что обязательные прецеденты создают только решения, исходящие  от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов. Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента.

     Правила судебного прецедента обращены к судьям. Поэтому и в теории, и на практике можно встретить несколько видов прецедентов, в которых эти правила выражаются. Об этом свое мнение высказывает Р. Кросс: "Если посмотреть на прецедент с позиции судьи, то можно заметить, что прецеденты бывают нескольких сортов. Так, в одном случае судья должен будет рассматривать предыдущее судебное решение как материально-правовое основание, на котором он должен принять решение по данному делу. В другом случае судья должен принять точно такое же решение, какое было принято по аналогичному делу в прошлом, если, конечно, он не сможет убедительно обосновать, что должно быть принято другое решение. Наконец, судья обязан принять точно такое же решение, как было принято по аналогичному делу в прошлом, даже в том случае, если у него найдутся веские доводы, что лучше этого не делать".

     Следуя правилам судебного прецедента, судья, рассматривающий дело, обязан обращаться к тем делам, которые были рассмотрены судами ранее. Но для принятия решения одних лишь норм материального права часто оказывается недостаточно, и они дополняются особыми правилами, требованиями и принципами. Правила прецедента придают достаточную гибкость, поэтому следование им на практике не превращается в непреодолимое препятствие на пути развития права вообще и приспособления его системы к изменяющимся социальным и экономическим условиям жизни людей и общества.

     Любой прецедент содержит две части: ratio decidendi и obiter dictum. Каждое судебное решение должно содержать три компонента: постановляющую часть, определяющую часть и собственно решение. В постановляющей части решения излагаются установленные по делу факты и доказательства. В определяющей части решения содержатся правовые принципы, в соответствии с которыми надлежит решить правовую проблему, лежащую за конкретными фактами дела. Собственно решение суда по существу представляет собой те выводы, которые делает суд на основании применения положений права к фактам, обнаруженным в данном деле.

     Прецедент, как ранее вынесенное судебное решение не применяется. Суд, «применяющий» прецедент, применяет норму, принцип, изложенный в ранее вынесенном решении. Формой выражения является судебное решение, источником, не суд, а право, как таковое. Ссылка на судебное решение – не более чем указание на литературный источник. В соответствии с современным подходом считается, что ratio decidendi — это то, что определено как таковое судом, рассматривавшим новое дело с использованием предыдущего прецедента, а не то, чем обосновывал свое решение суд в первом прецеденте. Считается, что такой подход более объективный. Факты в первом и последующих делах вряд ли могут быть абсолютно идентичными.. Если судья приходит к выводу, что ratio не подходит к тем фактам, которые он видит в рассматриваемом им деле, он ограничивает его действие. Если он решает, что ratio применимо к фактам, которых не было в том прецеденте, в котором оно было сформулировано, судья «расширяет» сферу его действия. К тому же такое понимание позволяет последующему суду отнести к obiter dictum то, что в первом прецеденте представлялось как ratio decidendi, но не выдержало проверки практикой.

     Обязательный, по первому впечатлению, прецедент  может быть проигнорирован (Avoiding) при следующих условиях:

1. Отклонение (Distinguishing)

     Очевидно, что дела различаются своими фактическими обстоятельствами. Правовое основание для решения (ratio decidendi, иными словами) основывается на определенном наборе обстоятельств дела. Если в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что в рассматриваемом деле имеются обстоятельства, отличающие его от ранее рассмотренного, то судья может отказаться от применения прецедента, основываясь на простом умозаключении: разные дела требуют разного правового обоснования. Таким образом возможно избежать применения прецедента, который иначе подлежал бы применению. С одной стороны, благодаря этому институту прецедентное право реагирует на изменения общественных отношений. Но с другой стороны, естественно, увеличивается объем базы прецедентов.