Юридический прецедент как источник права: возможности применения

     «В  пользу тезиса о практической роли прецедентов как источников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которому право отнюдь не создается только государством, «априорным путем и не содержится исключительно в законодательных нормах». Поиск права – «это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех методов», включая, разумеется, и методы практикующих в суде юристов. При этом юристами «Руководит общий идеал – стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества»¹²».¹³

     Из  всего вышесказанного можно сделать  вывод, что судебная практика становится источником права вне зависимости от того, признается или не признается она официально в качестве таковой. Независимо от официального признания судебной практики в качестве источника права, она реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования. 

2. Судебная  практика как источник современного российского  права

     В современный период наблюдается  тенденция возрастания роли судебной практики в странах континентального права (к которым многие относят и Россию), тогда как в странах англосаксонского права широкий круг общественных отношений начинает регулироваться статутами, на что указывают представители как англосаксонской, так и континентальной правовой традиции, в том числе российские юристы.

     Россия  вступила в новый этап своего развития, характеризующийся тенденциями к европейской и мировой интеграции в том числе и в правовом пространстве. Реальностью сегодняшнего дня уже стали решения Конституционного Суда РФ, решения Европейского Суда по правам человека, которые представляют собой достаточно заметный, бурно развивающийся сектор в системе источников права, а также постановления пленумов высших судов как один из основных ориентиров при работе над конкретными делами.

     Практикам все больше и больше приходится сталкиваться с проблемами использования именно судебных решений разного уровня в делах о защите конституционных прав граждан, прав человека и даже зачастую использовать их как единственный источник, регулятор определенных общественных отношений.

     При этом в российской теории права продолжает господствовать доктрина, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная – конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права¹⁴.

     Одним из средств правового регулирования  выступает судебная практика в форме актов высших судов: постановлений и определений Конституционного Суда РФ, принимаемых при проверке норм федеральных законов или их отдельных положений на соответствие Конституции РФ, постановлений Пленума Верховного Суда РФ и (или) Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и информационных писем Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики.

     Судебная  практика имеет теоретическое и  практическое значение для развития любой системы права, где она  в той или иной мере выступает в качестве регулятора общественных отношений.

     Согласно  Конституции РФ (ст. 126 и 127) и Федеральному конституционному закону «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 N 1-ФКЗ в компетенцию этих судов  входит дача разъяснений по вопросам судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. Недоработанность и противоречивость российского законодательства, а также постоянное изменение старых и появление новых общественных отношений требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Суд действует путем нормотворчества.

     Отсутствие  официального и нормативного признания  особой регулирующей и ценностно-ориентирующей  роли актов высших российских судов  приводит к их неоднозначной трактовке в научной литературе¹⁵. В последние годы в некоторые законодательные акты были внесены изменения и приняты новые федеральные законы. Можно предположить, что в настоящее время уже имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты в качестве источников права.

     На  необходимость изучения судебной практики как правового явления указывал еще классик российской цивилистики  И.А. Покровский. «Закон и суд не две  враждующие силы, а два одинаково  необходимых фактора юрисдикции»¹⁶.

     Например, С.Л. Зивс не относил судебную практику к источникам права на том основании, что это противоречит принципу верховенства закона и принципу законности судебной деятельности¹⁷.

     В.С. Нерсесянц, считает, что судебная практика во всех своих проявлениях представляет собой согласно действующей Конституции Российской Федерации 1993 г. не правотворческую, а лишь правоприменительную (и соответствующую правотолковательную) деятельность¹⁸.

     Но  есть и такие ученые, которые считали  судебную практику источником советского права. Так, С.И. Вильнянский считал: «судебная практика должна получить признание как один из источников советского права»¹⁹.

     Достаточно  распространенным в отечественной  литературе является понимание (в различных  вариациях) судебного прецедента как  решения высшего органа судебной власти по конкретному делу, являющемуся обязательным для судов той же, или низшей инстанции при решении в последующем аналогичных дел. С этим определением нельзя согласиться, поскольку оно не отражает всех черт судебного прецедента.

     Во-первых, не стоит придавать ему исключительно императивный характер. Главным принципом системы общего права, в соответствии с которым судебные решения становятся источниками права при рассмотрении всех последующих аналогичных дел, является правило stare decisis, что на латыни означает «стоять на решенном». В зависимости от действия правила stare decisis судебные решения могут быть или «обязывающими», или «убеждающими», то есть носит рекомендательный характер.

     Во-вторых, судебный прецедент фактически означает норму права, которую содержит решение по конкретному делу. По сути, нормой конкретного прецедента является часть судебного решения, именуемое «резолютивное решение», непосредственно которым суды и руководствуются в решении аналогичных дел²⁰.

     Правовую  природу этого явления наиболее корректно объяснил С.С. Алексеев. По его мнению, речь идет о так называемой «прецедентной практике», то есть опыте применения законодательства, выраженном в постановлениях и определениях высших судебных, а также некоторых иных органов по конкретным делам, имеющим принципиальный характер (по таким делам, которые наиболее остро выявляют спорные вопросы применения закона, по-разному решаемые нижестоящими инстанциями). Такая практика дает образец применения права («прецедент толкования»). С. С. Алексеев полагает, что, в отличие от прецедента как источника права, «прецедентная практика» не ведет к созданию новой юридической нормы, а связана с разъяснением уже существующей нормы права, с выработкой определенного положения о применении нормы права по аналогичным делам²¹.

     Несмотря  на то, что в России судебный прецедент  не является источником права, имеет  место заметное усиление позиции  судебной практики. В частности, это  касается постановлений Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, а именно: актов толкования законодательства.

     Заслуживает внимания и подход М.В. Кучина. Признавая судебный прецедент источником права, автор вместе с тем утверждает: «Мы имеем в виду общую, принципиальную сторону рассматриваемого явления и далеки от мысли придавать ему безусловно-обязательную силу независимо от конкретных обстоятельств, в которых он применяется»²².

     Так, Р.З. Лившиц говорит: «основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Он делает вывод, что возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции, а судебная практика является источником права²³.

     Из  всего вышесказанного можно сделать  вывод, что несмотря на то, что судебная практика в России не признается источником права, фактически она является таковой. Стоит согласиться с мнением, что судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру, принципу функционирования является особым дополнительным источником права. Я разделяю данную точку зрения и считаю, что судебную практику можно с уверенностью назвать своеобразным материальным источником права. 
 

Заключение

     Актуальность  изучения возможностей судебной практики выступать источником права в  рамках российской правовой системы обусловлена, прежде всего, сменой приоритетов государственной политики, ее целевой направленности.

     В целом отечественная юридическая  наука признает деятельность судов  в качестве источника права. Общепризнанно, что бытие правовой материи проявляет себя в разных формах, в том числе и в судебных прецедентах, обычаях, на основе которых органы правосудия рассматривают конкретные дела. Но данные формы не характерны для России и наиболее распространены в странах англосаксонской правовой семьи.

     Вместе  с тем анализ национальных правовых систем показывает, что в мире усиливаются  процессы конвергенции (теория конвергенции – одна из концепций западного  обществоведения, считающая определяющей особенностью современного общественного  развития тенденцию к сближению двух социально-политических систем, сглаживанию экономических, политических, идеологических различий между капитализмом и социализмом их последующему синтезу в некое «смешанное общество».

     Зеркальные  процессы отмечаются многими авторами в странах романо-германской правовой системы. Так, во Франции вопрос о признании судебной практики в качестве источника права всегда вызывал оживленную дискуссию. Причем некоторые ученые считают источником права только решения Кассационного суда, а другие обращают внимание на то, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, становясь общим.

     Особенности положения, занимаемого судами в  правовой системе, обусловливают их возможности наиболее объективно и  в короткий срок выявлять пробелы, коллизии действующего законодательства. Судьи могут быстро и эффективно принять необходимое решение, восстанавливающее справедливость, создающее стабильную среду в обществе. Поэтому придание судебным органам правотворческой функции способно обеспечить "самонастройку" права, его качественное совершенствование.

     Рассматривая  вопрос о существовании прецедента в российской правовой системе, мы видим, что нормативистский подход, признающий единственным источником права нормативно-правовой акт, в значительной степени потерял свой положительный эффект, который он имел на этапе отхода от ведомственного нормотворческого. Отход от данной концепции правопонимания как единственно верного дает теоретическую возможность признать судебную деятельность источником права. Кроме того, объективные закономерности построения правового государства влекут усиление правотворческой функции судейских органов. Право толкования законов и обобщения судебных казусов стало важнейшей прерогативой судебной власти, способствующей повышению ее роли в развитии и совершенствовании права. Учет законодателем при разработке новых законов судебной практики, в том числе формируемой решениями Конституционного Суда, позволяет говорить о прочном становлении судебной власти в нашей стране. 
 

Список использованных источников

1. Марченко М.Н., Источники права: учеб. пособие. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2008
2. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1983.
3. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права / Под науч. ред. Н.И. Матузова. - Пенза, 2003.
4. Антоненко Т.Ф., Навальный С.В., Судебный прецедент как источник права, 2006
5. Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г./ Судебный прецедент: от теории к практике/ Российский судья, 2009
6. Колесников Е.В. Рецензия на книгу "Судебная практика как источник права: сборник статей" (Б.Н. Топорнин, Э. Серверэн, К. Гюнтер и др. М.: Юристъ, 2000) // Правоведение. 2001. N 5.
7. Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // РЮЖ. - 1999. - № 4.
8. Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994.
9. Бернам У. Указ. соч.
10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998
11. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981
12. Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М., 1997. 
13. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву.    Харьков, 1958
14. David R., Vries H. Op. cit.
15. Давид Р., Жоффре – Спинози К. Указ. соч.
16. Кросс Р. Указ. соч.
17. Foster N. Op. cit.