Консенсуальные и реальные договоры

Мена — договор, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность второй стороны один товар в обмен на другой. К договору мены применяется большинство правил, предусмотренных для купли-продажи, за исключением тех, которые противоречат существу договора мены (например, правила о цене и т. п.). Каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен.

Договор дарения — это такой договор, по которому одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать при своей жизни другой стороне (одаряемому) вещь в собственность, либо имущественное право, либо освобождает или обязуется освободить её при своей жизни от имущественной обязанности, перед собой или перед третьим лицом. Таким образом, законодательством допускается обещание дарения, однако оно должно быть письменно оформлено.

Запрещено дарение государственным и муниципальным служащим в связи с их должностным положением; работникам лечебных, воспитательных учреждений от граждан, находящихся на лечении, воспитании, и их родственников; от имени недееспособного гражданина; в отношениях между коммерческими организациями.

Даритель вправе отменить дарение, если одаряемый совершил покушение на его жизнь, жизнь его близких родственников либо причинил ему или родственникам телесные повреждения. Возможна отмена дарения и в некоторых других ситуациях. В случае отмены дарения одаряемый обязан возвратить подаренную вещь, если сохранилась в натуре к моменту отмены дарения.

Аренда (имущественный найм) — это договор, по которому арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Плоды, доходы, полученные арендатором, в результате использования этого имущества, становятся его собственностью. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, который обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз, пассажира и его багаж в пункт назначения, а отправитель груза, пассажир обязуются уплатить установленную плату за перевозку или проезд.

Заем — это договор, По которому одна сторона (заимодатель) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги и вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа), и равное количество вещей того же рода и качества.

По договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счёт другой стороны (доверителя) определенные юридические действия (например, совершить сделку купли- продажи). Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

2.3 Деление договоров на реальные и консенсуальные

Консенсуальными являются договоры, в которых права и обязанности сторон возникают сразу после достижения сторонами соглашения (консенсуса) об установлении прав (договор купли- продажи, найма). Последующая передача вещи или совершение иного действия осуществляется с целью их исполнения. Консенсуальными являются сделки купли-продажи, а также многие сделки по выполнению работ и оказанию услуг (договор подряда, договор комиссии и т. п.).

Для совершения реальной сделки (от лат. res - вещь) одного соглашения между ее сторонами недостаточно. Необходима еще передача вещи или совершение иного действия. Реальны некоторые сделки по передаче имущества в собственность или иное вещное право (например, сделки дарения и займа, не сформулированные как обещание подарить и выдать заем), отдельные сделки о временной передаче вещей (например, соглашения поклажедателя и хранителя недостаточно для возникновения договора хранения, необходима передача имущества на хранение), договоры перевозки грузов и некоторые другие.

Договор считается реальным, если права и обязанности сторон возникают после достижения соглашения и передачи вещи, например договор займа.

Таким образом, в консенсуальным договоре передача, вещи совершается во исполнение обязанностей по уже возникшему и существующему договору, даже если момент заключения и исполнения его совпадают, а в реальном - для его возникновения. Поэтому, пока деньги не переданы физическому заёмщику, имущество граждан - хранителю-гражданину или организации, у них нет и обязательности по возврату денег или хранению имущества, а, следовательно, отсутствует договор займа или хранения.

Практическое значение деления договоров на консенсуальные и реальные заключается в том, что в случае неисполнения обязанности передать индивидуально- определённую вещь по консенсуальному договору, она может быть истребована в принудительном порядке через суд или арбитражный суд [ст. 398 ГК], а в реальном договоре это сделать нельзя.

2.4 3аконность содержания договора

Законность содержания договора означает его соответствие требованиям законодательства. Содержание договора должно соответствовать требованиям ГК РФ, принятых в соответствии с ним федеральных законов, указам Президента РФ и других правовых актов, принятых в установленном порядке. В случаях коллизии между нормами, содержащимися в вышеперечисленных правовых актах, законность содержания договоров должна определяться с учетом иерархической подчиненности правовых актов, установленной [ст. 3 ГК]. Законность содержания договора предполагает его соответствие не только нормам гражданского права, но и его принципам.

При решении вопроса о законности содержания договора следует иметь в виду, что новейшее гражданское законодательство РФ допускает аналогию закона и аналогию права [ст, 6 ГК]. Юридические действия, признаваемые договорами по аналогии закона, порождают гражданско-правовые последствия потому, что их содержание не противоречит существу гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Юридические действия, признаваемые договорами по аналогии права, подлежат правовой защите потому, что их содержание соответствует общим началам и смыслу гражданского законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости. Иначе говоря, содержание договоров, признаваемых таковыми по аналогии закона или аналогии права, является тоже законным, так как санкционировано общими нормами гражданского законодательства.

Консенсуальный и реальный кодекс

3.1 Понятие и история  консенсуального и реального  кодекса

Консенсуальный Кодекс был действителен и в случае взаимного обмена обещаниями совершить определенные действия, т. е. в случае простого соглашения сторон, но обнимал собою лишь некоторые виды договоров: куплю-продажу, личный и имущественный наем, поручение и товарищество. Взятые в исторической последовательности своего образования, эти формы выражают собою рост самой идеи договора, в связи с развитием общественных условий, которыми она вызывалась к жизни.

1) Формальный Кодекс есть продукт  очень ранней эпохи юридического развитая - эпохи свободного господства личной власти и воли, не умерявшихся в своих проявлениях вмешательством общественной власти. Следы этого господства отражаются на ранних формах этого Кодекс, особенно на первоначальном виде стимуляции, sponsio, о которой мы имеем сведения из области международно-правовых отношений, где она была видом договора с побежденным и неравным по положению противником. Сопровождаемая иногда присягой, она, по большей части, соединялась с рядом символических действий, означавших подчинение (протягивание рук с просьбой о пощаде, откуда потом пошло рукобитье), или с передачей символов подчинения, в виде различных предметов, замененных затем понятием задатка (arrha) или залога (pignus). Полную почти аналогию с этой sponsio представляет древнейший германский формальный Кодекс - fides facta, заключавшийся поверганием на землю, в знак подчинения, или передачей в руки кредитора палки или соломины (замена копья), или других знаков подчинения (отрезанных волос, перчатки и других "фантов" или wadia). Подчинение воле кредитора доходило до полного рабства, с правом жизни и смерти, наступавшим в момент неисполнения договора и осуществлявшимся путем торжественного "наложения рук" (manns injectio). В другой форме раннего римского формального Кодекса - nexum - символизм, тожественный с употреблявшимся при манципации, мог обозначать отвешивание занимаемых денег, но, может быть, обозначал также и продажу себя в рабство за ссуженные деньги. Во всяком случае, и этот вид сохранил строгость взыскания, доходившую до права рассечь должника на части в случае несостоятельности, не говоря уже о праве обратить должника в раба. В позднейшей исторической стипуляции от sponsio остается лишь произнесение слов "Spondes ne, Spondeo", составлявших сущность Кодекса; остальной ритуал исчезает, вместе со строгостью ответственности, становящейся исключительно имущественной; еще позднее дозволяется употреблять не только латинские слова, но и однозначащие слова других языков. Тем не менее, сохраняются две основные черты формального Кодекса: строгая односторонность возникавшего из него обязательства и ограничение размера взыскания данным при заключении обязательства обещанием, толковавшимся по точному смыслу произнесенных слов, а не по общему смыслу содержания договора или доброй совести. Соединенный с этими качествами формальный. Кодекс становится, мало помалу, общей формой римского обязательства. Путем стимуляции можно было обратить в юридически действительный договор всякое соглашение, не только одностороннее, но и двустороннее. В виде стимуляции можно было не только установить заем, проценты по займу, заключенному в другой форме (nexum или mutuum), поручительство, неустойку, но и совершить новацию, заключить куплю-продажу, наем и т. д. В последнем случае нужно было по стимуляции с обеих сторон. Строгость договора, не дававшего простора толкованию, делала, однако, его крайне неудобным для последнего рода сделок, и они постепенно отливаются в другие формы Кодекса.

2) Реальный Кодекс возникает  из сделок личного доверия и благорасположения. Его первоначальные виды: бесформенный заем (mutuum), ссуда, поклажа и заклад, т. е. сделки по преимуществу дружеского характера (при закладе (pignus) собственность на вещь переходила к залогопринимателю; возврат обеспечивался только честным словом, Заклады, поэтому, давались лицам, которым доверяли - друзьям и т. п.). Сообразно с этим распределяются и обязанности сторон, его заключающих. Обязательства дать деньги или вещи или принять их на хранение нет до момента самой дачи или принятия; иначе говоря, обещания такой дачи или принятия не обязательны. Заклад передачей вещи в распоряжение (собственность) кредитора отдавал ее в его руки лишь на его совесть, и только позднейшее развитие права дает личный иск на возвращение заклада по уплате денег и уравнивает ответственность сторон. Лишь полная утрата вещи поклажепринимателем давала, в раннем периоде, поклажедателю actio furti, потом actio depositi directa. Создавая неравные отношения для сторон, но, будучи проникнуты bona fides, эти договоры все-таки более соответствовали интересам должников, чем совершенно односторонний формальный К. Отсюда позднейший рост реального Кодекса, охватившего до того многочисленные виды договоров, что юристы отказались от их перечисления, подведя их под группу "безымянных реальных Кодексов" (contr. reales innominati), в противоположность вышеупомянутым прототипам их - именным реальным К. (с. г. nominati). Do ut des, do ut facias, facio ut des и facio ut facias - такова была их общая формула; все они оставались договорами реального кредита. В этом их коренное отличие от позднейших консенсуальных Кодексов.

3) Консенсуальный Кодекс есть  договор взаимного доверия и  делового личного кредита вместе. Его основами являются взаимность  интересов сторон, и полное проведение начала доброй совести. Обмениваясь взаимными обещаниями исполнить те или иные действия, одно взамен другого, каждая сторона полагается на честность своего контрагента и основывает свои расчеты на взаимном интересе в договоре.

Основанием договора, поэтому, является здесь простое соглашение, а не предварительное исполнение договора одною из сторон, как в реальном Кодексе, или строгая форма, как в стипуляции. Сила Кодекса, однако, не в самых словах соглашения, а в его внутреннем содержании - в соответствии эквивалентов, обмениваемых сторонами и оцениваемых по началам доброй совести. Консенсуальный Кодекс поэтому, всегда двусторонний договор и по существу договор взаимный, т. е. такой, исполнения которого можно требовать лишь тогда, когда со стороны требующего исполнены его обязанности или существует готовность к их исполнению. Только вследствие ранней привычки римлян облекать этот Кодекс в две стипуляции, получилась та римская теория его, которая изложена в ст. Двусторонний договор. Двусторонность и взаимность создают юридическое равенство сторон, его заключивших, т. е. равенство ответственности и ее оснований. В историческом развитии консенсуальный Кодекс является, поэтому, выражением вполне развитого и свободного строя гражданского общества, построенного на обширном гражданском оборота и, в противоположность реальному Кодексу, на прочном личном кредите. В римском классическом праве он является новостью и, поэтому, не получает полного развития. В современном праве консенсуальный Кодекс, наоборот -господствующий тип договора, окончательно вытесняющий реальный Кодекс. Теперь заем, ссуда и другие виды реального Кодекса заключаются простым соглашением; обещание действительно, а полное проникновение началом доброй совести и двусторонности уравнивает и здесь положение сторон. Новейшие законодательства стремятся, напр., повысить ответственность ссудодателя, поклажепринимателя и т. д. Господство консенсуального Кодекса не ведет, однако, к полной действительности всякого соглашения в современном праве. Наличность определенного содержания и взаимности интересов и теперь является основным требованием консенсуального Кодекса, его основанием. Сделки абстрактные, т. е. отрешенные от этого основания, и теперь защищаются, по большей части, лишь как договоры формальные.

4) Литеральный Кодекс является особенностью римской системы обязательств и в других не встречается, тогда, как три вышеописанные виды констатируются наукой в историческом развитии национального права Германии, Франции и Англии. Литерального Кодекса не знает уже Юстинианово законодательство. Он относится римскими источниками к довольно раннему времени. Основой его является обычай ведения домашних приходорасходных книг в Риме. Запись в такой книге о выдаче другому лицу определенной суммы денег, по тому или иному поводу или основанию (какой- нибудь старый договор), давала право на требование ее возвращения, независимо от основания долга. Долг по литеральному Кодексу есть, поэтому, всегда долг по новации какого-либо старого обязательства. Запись носила название transcriptio или nomen transcriptitium и имела форму expensilatio (т. е. помещалась в отделе издержек). Ей соответствовала обыкновенно запись в книгах должника в форме acceptilatio (отд. получений), хотя она не требовалась для действительности обязательства: достаточно было внесения в книгу кредитора. Некоторые писатели думают, что необходимо было для действительности обязательства еще извещение должника и удостоверение с его стороны о правильности записи. По существу литеральный Кодекс был видом формального Кодекса, строго односторонним, и рассматривался как Кодекс stricti juris. Остальные вопросы, касающиеся литерального Кодекса, по недостатку известий спорны. Договор - соглашение двух или нескольких лиц на определенное решение или совершение определенных действий (duorum pluriumve in idem placitum consensus - определение римских юристов), служит в общественной жизни источником обязательств, нравственных или юридических, смотря по тому, возможно или невозможно прямое принуждение к их исполнению. В качестве такого источника. Договор считается основным связующим элементом общественного союза, ибо, как говорят с древности, общество не могло бы существовать, если бы взаимные соглашения людей не исполнялись. В жизненных отношениях людей нет сферы, где Договор не играл бы той или иной роли: международные, политические, гражданско-правовые и просто бытовые отношения одинаково и в наиболее существенных своих сторонах опираются на Договор, как на санкцию вытекающих из них прав и обязанностей. Трудно сказать, где больше юридическо-творческая роль Договора - в современной жизни или в истории. Слабость государственного союза, неразвитость международного права, недостаток объективных норм в организации имущественных и семейных отношений - явления особенно свойственные ранним эпохам истории - только распространяют сферу приложения Договора.

Для начальных ступеней общественного развитая современными историками права, несмотря на отрицание ими теорий так называемого "общественного Договора", организующая роль Договора настойчиво подчеркивается. В древнем обществе, по их мнению, "возникновение законодательства, уголовно-судебной расправы, гражданского процесса, должностного состава, также как и самая идея публичной защиты права -примыкают к Договору; точка зрения Договора лежит в основании государственного общения и все международное право разлагается на Договоры" (23,45). Естественным, поэтому, представляется тот интерес, который возбуждает в себе вопрос о т. н. обязательной силе Договора - о том, что именно в договорном соглашении является тем могущественным стимулом, который заставляет людей исполнять его только в силу данного слова, в силу факта выраженной воли?